Héctor Omar García
El trabajo se ocupa de la jurisprudencia laboral de la Corte Suprema durante el nuevo siglo, tomando como eje la propia doctrina del máximo tribunal sobre la obligatoriedad de sus precedentes, aun en casos en que esta ha sido sentada en el marco de la apertura del recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia. El autor distingue dos etapas de la más alta jurisprudencia entre las cuales encuentra marcadas diferencias, que van desde los temas abordados y las fuentes aplicadas en las sentencias de cada período hasta la orientación de los pronunciamientos del mayor tribunal en términos de protección y garantía de los derechos ligados al trabajo y de los sujetos que los ejercen. Luego se detiene en un aspecto que considera central e ilustrativo de las diferencias entre ambas épocas de elaboración pretoriana de la Corte Suprema: el denominado “estándar probatorio de la discriminación”, que aparece sometido a tensiones entre la creciente autoafirmación de la Corte acerca de la eficacia vinculante de sus precedentes y la introducción de alteraciones, no asumidas por ella, en la reiteración de su doctrina sobre el señalado aspecto instrumental a la protección de los derechos laborales en el proceso judicial.
Sumario:
- La autoridad de los pronunciamientos de la Corte Suprema en el marco de la instancia extraordinaria abierta por arbitrariedad de sentencia.
- Dos etapas de jurisprudencia con marcadas diferencias.
- El “estándar probatorio” de la discriminación.
- El estándar probatorio de la discriminación aplicado en el caso “Caminos”: un discreto retorno a la doctrina de la etapa 2004-2014.
Arbitrariedad de sentencia y estándar probatorio de la discriminación: Apuntes sobre la doctrina de la obligatoriedad de los precedentes de la Corte Suprema en materia de prueba de la discriminación desde ‘Pellicori’ a ‘Caminos’
1. La autoridad de los pronunciamientos de la Corte Suprema en el marco de la instancia extraordinaria abierta por arbitrariedad de sentencia
El 8 de julio de este año tuve el honor de presentar la nueva obra del profesor doctor Miguel Ángel Maza, titulada 18 años de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Derecho del Trabajo 2003-2021 (Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2021), en un acto organizado en conjunto por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y el Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
En ese libro de extraordinario valor para el estudio del Derecho del Trabajo a través de la más alta jurisprudencia argentina, por la claridad y precisión que son atributos proverbiales del autor, además de su amplio dominio del derecho de fondo y el procesal, Maza no se conforma con hacer una didáctica exposición narrativa de las sentencias del máximo tribunal ni con su crítica, sino acompaña el examen de los fallos respectivamente comprendidos en cada capítulo con sintéticas lecciones de Derecho del Trabajo que dan contexto y marco teórico a la jurisprudencia comentada.
En el capítulo dedicado a la “Configuración de la dependencia laboral y su vinculación con los contratos civiles, 1 / 14 comerciales y otras figuras jurídicas”, Miguel Maza advierte -sin eludir la crítica- que, en las sentencias a ser comentadas en el segmento temporal enunciado, la Corte Suprema apeló a la doctrina de la sentencia arbitraria para descalificar decisiones de las instancias ordinarias, aunque lo hizo con tal intensidad y sentando una línea tan marcada que, sin duda, ha señalado a los tribunales inferiores una clara posición destinada a ser seguida[1], otorgándoles a sus conceptualizaciones un valor “impropiamente casatorio”[2].
Así también, en el apartado dedicado la jurisprudencia sobre la atribución de responsabilidad solidaria del artículo 30 de la LCT, el autor subraya que la Corte se expidió repetidamente, y “de una manera opinable en cuanto a los alcances de su intervención”, por la vía del recurso extraordinario y, “en los últimos años”, incurriendo en “inocultables contradicciones”[3].
Ese juicio sobre la jurisprudencia del mayor tribunal expresa una realidad: la Corte ha elaborado doctrina judicial laboral sobre asuntos extraños a la materia federal -a la que Genaro Carrió identificó con el “ámbito normal del recurso extraordinario”[4]- en fallos emitidos por ella luego de habilitar la instancia especial reivindicando sus propios criterios sobre la arbitrariedad de sentencia.
En un considerable número de pronunciamientos del período señalado, en los cuales se debatían asuntos de temática laboral, la Corte subrayó de manera enjundiosa la autoridad institucional de sus precedentes, evidenciando la pretensión de ejemplarización de sus decisiones[5].
Está claro que la autoafirmación de la autoridad de las sentencias de la Corte es de larga data. Como rememora Sagués, la “doctrina del sometimiento” a la jurisprudencia del alto tribunal fue inaugurada en 1870 en el caso “Magdalena Rivera c. Vicente García Aguilera”[6], donde, luego de que un juez federal de primera instancia sostuviera que los juzgados federales “deben ajustar su procedimientos y resoluciones a las decisiones de la Suprema Corte que en casos análogos dicte, haciendo jurisprudencia”, la Corte confirmó esa sentencia “por sus fundamentos”[7].
La doctrina de la Corte al respecto evolucionó atravesando varias etapas, hasta que en el caso “Santín, Jacinto” sentó el criterio que Sagüés refiere como “del seguimiento condicionado como deber institucional”, según el cual, si bien “es incuestionable” que los jueces tienen libertad de juicio para pronunciar sus veredictos, esa facultad debía compatibilizarse con el carácter definitivo de los fallos de la Corte Suprema, y ello impone -prosigue Sagüés-, si no “el puro y simple acatamiento de su jurisprudencia -susceptible siempre de ser controvertida como todo juicio humano en aquellas materias en que solo caben certezas morales-, el reconocimiento de la superior autoridad de que está institucionalmente investida”. El prestigioso constitucionalista añade que el alto tribunal concluyó señalando que apartarse de la jurisprudencia de la Corte, mencionándola pero sin controvertir sus fundamentos, significa desconocimiento deliberado de aquella autoridad, y apercibió a los jueces que habían actuado de ese modo.
El fundamento en la “autoridad del tribunal”, aunque con la admisión de que el juez inferior puede no seguir los lineamientos de la Corte “fundándose en razones no examinadas o no resueltas” por ella, esto es -conforme precisa Sagués-, que el juez podrá apartarse, pero no “sin justificación expresa” ni sin “nuevos” fundamentos, distintos a los ya evaluados por la Corte, implica una suerte de imposición pretoriana del stare decisis vertical -dada la inexistencia de normas que lo sustenten-, en la medida en que el alto tribunal insiste en que sus sentencias gozan de calidad de precedente -similar a la que se le da en el common law- para los tribunales inferiores. Esta doctrina se consolidó en “Cerámica San Lorenzo” (1985) y más recientemente en “Viñas” (2018), entre varios otros fallos.
En “Cerámica San Lorenzo”[8], el máximo tribunal expresó que los jueces inferiores deben aplicar las reglas jurisprudenciales elaboradas por la Corte Suprema, careciendo de fundamento las sentencias que se apartan de ellas “sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la constitución nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia”[9]. En “Viñas”[10], la Corte enfatizó precisamente que “la autoridad institucional de sus precedentes, fundada en la condición del tribunal de intérprete supremo de la Constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia, da lugar a que en oportunidad de fallar en casos sustancialmente análogos sus conclusiones sean debidamente consideradas y consecuentemente seguidas tanto por esta misma Corte como por los tribunales inferiores”.
Es de notar que aquí la Corte se muestra auto-obligada por sus decisiones, esto es, que su doctrina acerca de la obligatoriedad de sus precedentes a casos análogos la considera aplicable también horizontalmente, es decir, incluso a sí misma.
La vocación de la Corte de dar fuerza coercitiva a sus precedentes puede verse como una contribución a la seguridad jurídica. En los sistemas de common law -conforme explica Sagüés-, se le atribuyen cuatro razones de índole pragmática a la repercusión de la jurisprudencia imperativa sobre futuros casos análogos: 1) igualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales); 2) previsibilidad (la gente sabe a qué atenerse en el futuro); 3) economía (si se aplican los criterios sentados en los casos previos, se ganará en tiempo y energía para resolverlos); y 4) respeto (al acierto y sabiduría de los jueces anteriores)[11].
En cambio, en un sistema como el argentino, “cuya doctrina tradicional, traída de los Estados Unidos, indicaba -tal como precisa el constitucionalista citado- que los efectos de una sentencia de la Corte Suprema, en particular en lo que hacía al control de constitucionalidad, resultaban inter partes, vale decir, ceñidos al caso concreto”, la implantación de la vinculatoriedad como regla de derecho consuetudinario judicial puede traer aparejados algunos problemas[12].
Uno de ellos reside en que, no obstante su propia afirmación, la Corte no siempre ha sido fiel a sí misma. Ha dado giros y contragiros, como se observa, por ejemplo, en su jurisprudencia sobre la interpretación del art. 30 de la LCT[13]. Otro problema -a mi juicio, de mayor importancia- encuentro en los casos en que la doctrina sentada por la Corte con pretensión de obligatoriedad transita -vuelvo a Carrió- por el “ámbito excepcional de la arbitrariedad de sentencia”, dado que, en tales circunstancias, el tribunal eminente no oficia como intérprete de la Constitución, los tratados y las leyes cuya validez haya sido cuestionada, sino de normas de derecho común.
Los problemas se acentúan cuando se acumulan. Me refiero a los casos en que la Corte emboza su contradicción con los precedentes propios a cuya doctrina afirma ceñirse, esto es, cuando deja de lado su doctrina autoimpuesta sobre el stare decisis horizontal pero no lo hace de manera clara y confesa, asumiendo la revisión o corrección de un determinado pronunciamiento anterior (overruling) que el tribunal haya pasado a considerar incompatible con la Constitución[14] sino, en sentido contrario, revistiendo su cambio de parecer o la contradicción a su propia doctrina con un halo de uniformidad y coherencia mediante la invocación expresa del mismísimo antecedente cuya idea central modifica o deja de lado.
Y la problemática se agudiza más aún cuando el tribunal afirma que se remite a lo señalado en decisiones anteriores pero, en lugar de sostener lo dicho en estas, lo modifica con pretensión de ejemplaridad pronunciándose en el marco de la instancia extraordinaria abierta por arbitrariedad de sentencia.
2. Dos etapas de jurisprudencia con marcadas diferencias
La jurisprudencia laboral de la Corte, de las dos primeras décadas del nuevo siglo, ha alternado ciclos de uso expansivo, contracción y de nuevo expansión de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia en casos de sustancia laboral.
Un período de expansión de la aplicación de la doctrina de la arbitrariedad es el que estamos atravesando, que abarca poco más de siete años, desde mediados de 2014 hasta el tiempo de escribirse este comentario, en agosto de 2021. Este período contrasta con la década que precedió a esta etapa. Década que comenzó en septiembre de 2004 y se extendió hasta mayo de 2014. Aquel decenio de jurisprudencia de la Corte fue caracterizado, por algunas opiniones, como de activismo judicial, enfatizando la impronta dejada por el supremo tribunal en diversas sentencias orientadas a la protección de derechos fundamentales.
En ese período, 2004–2014, la Corte, sin recurrir a un uso frecuente de la doctrina de la arbitrariedad, produjo un derecho judicial que generó innovaciones de hondura en materias laborales como las que enumero ejemplificativamente: 1) riesgos del trabajo, en sus múltiples aspectos: inconstitucionalidad del art. 39.1 de la Ley 24557 (“Aquino”)[15]; inconstitucionalidad de la atribución de carácter federal al régimen legal y de la competencia de las comisiones médicas (“Castillo”[16], “Venialgo”[17] y “Marchetti”[18]); responsabilidad civil de 3 / 14 las ART (“Torrillo”[19]); acumulación de las vías de reclamo (“Llosco”[20]); reparación integral incluyendo enfermedades no listadas (“Silva”[21]), entre muchas otras materias y sentencias; 2) tarifa indemnizatoria del despido sin causa (“Vizzoti”[22]); 3) derechos derivados de la personería gremial y de la simple inscripción (“ATE c. Ministerio de Trabajo”[23] y “ATE c. Municipalidad de Salta”[24]), tutela gremial de los representantes de sindicatos con simpe inscripción (“Rossi”[25]); 4) estabilidad en el empleo público (“Madorrán”[26]); 5) inconstitucionalidad de tickets canasta (“Pérez”[27]) y otras sumas no remunerativas (“González”[28] y “Díaz”[29]); 6) propiedad participada (“Gentini”[30]); 7) responsabilidad solidaria en la cesión y subcontratación (“Benítez”[31]); 8) movilidad jubilatoria (“Badaro”[32]); 9) actualización de remuneraciones para el cálculo de prestaciones previsionales (“Elliff”[33]) y discriminación, con declaración de nulidad del despido originado en un móvil discriminatorio (“Álvarez”[34]), en esta última, con la consecuente definición de la aplicabilidad de la Ley 23592 a la relación de trabajo, y fijación de reglas probatorias de la motivación discriminante (“Pellicori”[35] y “Sisnero”[36]).
Algunas de las innovaciones jurisprudenciales de esa etapa surgieron de la revisión de la legislación de la década de 1990, que no superó el control de constitucionalidad, o de convencionalidad, al que las sometió el alto tribunal. Otras se cifraron en la revisión de la propia doctrina de la Corte Suprema -construida también en los años noventa- sobre la interpretación de normas de derecho común, a la que el mayor tribunal había arribado a través del -así calificado- “ámbito excepcional” de la arbitrariedad de sentencia.
Si se presta atención a las fuentes aplicadas en esos diez años, tuvieron un protagonismo estelar la Constitución y las normas internacionales, tanto los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) como los tratados de derechos humanos incorporados a nuestro orden superior por el Constituyente de 1994 (art. 75.22, CN)[37].
Si el período 2004-2014 en la jurisprudencia de la Corte fue motejado como de activismo judicial del mayor tribunal, la etapa que lo sucedió, que -reitero- comenzó a mediados de 2014 y prosigue hasta la actualidad, podría ser calificada como de contra-activismo o de activismo regresivo en materia laboral.
Esta última época, que aún transcurre, de la jurisprudencia de la Corte Suprema carece de la orientación innovadora, reformista o garantista de la etapa decenal que la precedió. En cuanto a los temas laborales que fueron objeto de sus sentencias en esta última etapa, se puede observar que se abocó al tratamiento de institutos arquetípicos o tradicionales del derecho del trabajo, individual y colectivo, es decir, aspectos de derecho común, a los cuales la Corte arribó merced a la aplicación de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia.
Repaso rápidamente las principales materias: derecho de huelga (en “Orellano”[38] y “Conte”[39]), relación y contrato de trabajo (en “Cairone”[40], “Rica”[41] y otras sentencias), jornada y descansos (en “Cazeres”[42] y “Shi c. Municipalidad de Arroyito”[43]), despido por causa de matrimonio (en “Puig”[44]) y -aquí el contenido, no más novedoso, pero sí más actual de los temas laborales de los que se ocupó la Corte en este último septenio- el “estándar probatorio” o las reglas para tener por acreditada la discriminación por actividad sindical (en “Varela”[45] y “Fontana”[46]).
Si atendemos a las fuentes que tuvieron centralidad en esta última etapa de la magna jurisprudencia argentina -de mediados de 2014 hasta el presente- la norma prevalente en las sentencias laborales de la Corte no fue la Constitución, ni fueron los tratados de derechos fundamentales, sino el Código Civil y Comercial. Cuando digo prevalente, no solo aludo al papel central en los fallos más representativos de la etapa, sino señalo además que, efectivamente, el Derecho Civil y Comercial se impuso sobre el Derecho del Trabajo en las decisiones del alto tribunal. El derecho supletorio de la voluntad contractual prevaleció sobre las normas de orden público del Derecho del Trabajo.
Esto ha sido puesto de manifiesto en sentencias como “Cairone”, “Pastore”[47] y otras, pero sobre todo en “Rica”, donde la Corte no solo desmintió aquella afirmación radical de Guillermo Borda -reproducida en algunos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo- en la que sentenció la muerte del contrato de locación de servicios a partir de la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)[48], sino fue más allá, al enervar institutos arquetípicos de la protección al trabajador, como lo es la presunción del art. 23 del régimen laboral general, afectando de manera indirecta instituciones pilares de esta rama del derecho, tales como los principios 4 / 14 protectorio y de primacía de la realidad, además del orden público laboral. Cabría agregar que, muy recientemente, el Derecho del Trabajo también ha sido preterido en la jurisprudencia de la Corte por el Derecho Público municipal en la regulación del tiempo de trabajo y de descanso[49].
3. El “estándar probatorio” de la discriminación
He dicho, líneas arriba, que en las sentencias “Varela” y “Fontana”, ambas emitidas en este último período que comenzó a mediados de 2014, el supremo tribunal trató el tema de mayor actualidad entre todos los correspondientes a nuestra disciplina jurídica que sometió a su decisión en ese mismo lapso decenal. Esa afirmación merece una aclaración.
La mayor actualidad del tema examinado por la Corte en esos dos fallos recién mencionados debe estimarse en relación con los institutos arquetípicos o “tradicionales” del Derecho del Trabajo que han merecido atención en las sentencias del egregio tribunal en la identificada etapa septenal de su jurisprudencia reciente (los ya mencionados: derecho de huelga, relación de subordinación, jornada, etc.); pero ello no significa que haya habido novedad ni innovación en las decisiones que recayeron sobre los institutos jurídicos comprendidos en esas dos sentencias.
Los dos pronunciamientos citados precedentemente constituyen una referencia ilustrativa de la contradicción simulada en la jurisprudencia del alto tribunal referida en el primer apartado de este trabajo. Se trata de fallos en los que la Corte modificó su propia doctrina sobre la prueba de la discriminación sentada en los precedentes “Pellicori” y “Sisnero”, aun remitiéndose expresamente a estos. En las sentencias “Varela” y “Fontana” el magno tribunal alteró sus propias reglas sobre el estándar probatorio -así denominado por la misma Corte-, preestablecidas para los casos en que se denuncia el padecimiento de un acto de segregación.
Esas reglas, accesorias de la aplicación de la Ley 23592 a las relaciones de trabajo, que habían sido sentadas en “Pellicori c. Colegio Público de Abogados” (de noviembre de 2011) y sostenidas en “Sisnero c. Tadelva” (de mayo de 2014), fue objeto de matización -cabría decir, de abandono- en las sentencias “Varela c. Disco” (de septiembre de 2018) y, más recientemente, en “Fontana c. Cibie”, de abril de 2021. Conforme expresa Lobato, estas últimas desandan el camino en la jurisprudencia de la Corte que parecía haberse consolidado en “Sisnero” en cuanto al estándar probatorio de la discriminación en las relaciones de trabajo[50].
En “Pellicori” y “Sisnero”, la Corte sentó sin hesitaciones la aplicación del criterio de la inversión de la carga probatoria, afirmando que: “para la parte que invoca un acto discriminatorio es suficiente “la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir la existencia (de discriminación), caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que este tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación”.
Cuatro años después de “Sisnero”, en septiembre de 2018, el mismo tribunal supremo federal, al resolver por mayoría los autos “Varela”[51], deja de considerar suficiente la acreditación de “hechos inductivos” de la existencia de discriminación. Sin perjuicio de remitirse a su propio “estándar probatorio” adoptado en aquellas sentencias de la etapa anterior, el voto mayoritario del tribunal, suscrito por los ministros Rosenkrantz, Highton y Maqueda -con el que contrasta la disidencia del juez Rosatti, fundada en abundantes citas de normas internacionales y pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los órganos de control de normas de la OIT-, gira notoriamente y pasa a exigir, con significativos rodeos retóricos[52], que se “demuestre, de modo verosímil, que la medida -en este caso, el despido- fue dispuesta por” un móvil discriminatorio. Esta condición fue reiterada en mayo de 2021 en el citado caso “Fontana”, nuevamente por mayoría, esta vez compuesta por los jueces Rosenkrantz, Highton y Lorenzetti más el voto concurrente del ministro Maqueda, que tampoco fue acompañada por su par Horacio Rosatti[53].
Como bien explica Julieta Lobato, el modo en que, en “Fontana”, la Corte revierte la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que había resuelto en sentido favorable la pretensión de la actora, apoyándose en la doctrina sentada por el máximo tribunal en “Álvarez”[54] y en “Pellicori”, mantiene persistentes las confusiones que había generado el fallo de la propia Corte en el caso “Varela”. En primer lugar -razona la 5 / 14 autora citada-, si obraban en el expediente declaraciones testimoniales que acreditaban la actividad sindical de la actora, “ya no se trata de prueba indiciaria sino de prueba plena”, más aún, cuando de las sentencias de primera y segunda instancias no se desprende que las declaraciones testimoniales hayan sido impugnadas y, además, porque ninguna de las dos sentencias de los tribunales inferiores abordó la prueba que produjo la demandada, con lo cual queda “una opacidad mayúscula en torno a cómo se valoraron en forma integral las constancias del expediente”[55].
Desplazando el foco de atención un poco más allá del aspecto probatorio de la discriminación -central en este trabajo-, cabe decir que no hubo innovación, ni universalidad, ni progreso, ni garantismo en el contenido de los fallos “Varela” y “Fontana” ni en ninguno de los pronunciamientos de sustancia laboral de la última etapa de la jurisprudencia de la Corte Suprema. Faltó vocación tutelar de los derechos fundamentales. En esas dos sentencias, como en las demás expresiones del derecho judicial laboral de la Corte del último septenio, no se verificó la función primordial de nuestro mayor tribunal, que Bidart Campos identificaba con el análisis de los casos con la lupa de la Constitución[56]. Constitución que, en 1994, reforzó las garantías al ejercicio de los derechos fundamentales y la protección de las personas que los ejercen.
4. El estándar probatorio de la discriminación aplicado en el caso “Caminos”: un discreto retorno a la doctrina de la etapa 2004-2014
En este muy reciente pronunciamiento[57], el voto maioris de la Corte Suprema, remitiéndose íntegramente al dictamen del Procurador Fiscal Víctor Abramovich, revocó la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en la inteligencia de que, al haberse declarado en esa instancia formalmente inadmisible el recurso de casación promovido por la actora contra la sentencia de la Sala IV de la Cámara Única del Trabajo local, se había convalidado una decisión que dejaba firme una interpretación de la Ley 23592 contraria a las garantías constitucionales de igualdad y no discriminación (arts. 14 bis, 16 y 75.22, CN, entre otros).
La sentencia del alto tribunal provincial, de ese modo, había rechazado la pretensión de la accionante, destinada a obtener la declaración de nulidad de su despido -al que ella había endilgado una motivación discriminatoria[58]- con reinstalación en su puesto de trabajo más el resarcimiento de daños y perjuicios. En lo que aquí interesa, la cámara laboral local había considerado que la actora no había indicado ni demostrado que a sus compañeros de trabajo, en igualdad de circunstancias, la empleadora les hubiere reconocido o les hubiere permitido ejercer el derecho alegado como vulnerado.
Sin perjuicio de tener en cuenta que “los pronunciamientos de los superiores tribunales provinciales que deciden acerca de los recursos de orden local no son, en principio, susceptibles de revisión por medio del recurso extraordinario por revestir carácter netamente procesal”, el Procurador Fiscal ante la Corte, Víctor Abramovich, aconsejó la apertura de la instancia extraordinaria por considerar que procedía admitir la excepción a esa regla en casos como este en el que le era requerida su opinión, en los cuales el examen de los requisitos de admisibilidad del recurso “se efectúa con injustificado rigor formal y lo decidido soslaya el tratamiento de cuestiones decisivas oportunamente introducidas por las partes” (con remisión a “Moslares” [Fallos: 326:1349] y “Custet” [Fallos: 339:1423], entre otras sentencias).
El dictamen del procurador fiscal destaca (en el párrafo tercero de su punto III) que la presentación recursiva de la actora ante el superior tribunal cordobés había señalado claramente que la exégesis de la cámara sobre la Ley 23592 no se ajustaba a las reglas de la sana crítica racional, los Convenios 111 y 158[59] de la OIT y la jurisprudencia del mayor tribunal provincial sobre el derecho a la no discriminación, y que la señora Caminos alegaba también que se había desnaturalizado el propósito de la ley invocada y se habían “desconocido los estándares probatorios estipulados en la LCT y en normativa procesal”, en tanto el tribunal laboral había interpretado la Ley 23592 de forma tal que, “para que exista discriminación, debe surgir un trato desigual entre circunstancias idénticas, en un marco en el cual se pueda comparar la situación de unos -los excluidos- con la de otros -aquellos a quienes se concede o reconoce el derecho-” y, de ese modo, “había partido de una premisa falsa que la obligaba a demostrar que a otro profesor se le había tolerado mantener una relación sentimental con un exalumno con el que tuviera una diferencia de edad, imponiéndole una prueba diabólica”. La recurrente identificó como la verdadera causa del despido el hecho concreto de su aparición pública en un programa 6 / 14 televisivo donde se había ventilado su relación sentimental con un joven egresado de la escuela demandada, y puntualizó que, en razón de ello, le fue impedido el ejercicio de su derecho constitucional a elegir pareja y expresarlo libremente.
En ilación con lo precedente, el dictamen señala (con remisión a “S., D.” [Fallos: 339:290] y “Lloveras” [Fallos: 328:3067]) que, al rechazar el recurso local, el Superior Tribunal provincial no abordó de manera suficiente los agravios formulados por la actora sino, mediante la invocación de una fórmula dogmática, se limitó a sostener que “las alegaciones de la recurrente respecto de la violación de derechos y garantías constitucionales prescindieron de los presupuestos fácticos que rodearon el despido”, respecto de lo cual la corte cordobesa valoró “particularmente el supuesto incumplimiento de las obligaciones laborales a cargo de la actora”. Tal postura -subraya el procurador Abramovich- “desconoce los estándares vigentes para analizar los supuestos de despido discriminatorio en los términos de la Ley 23592, que debe ser interpretada en consonancia con las normas constitucionales concordantes y los instrumentos internacionales de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad” (con citas de “Pellicori” [Fallos: 334:1387] “Partido Nuevo Triunfo” [Fallos: 332:433] y “Álvarez” [Fallos: 333:2306])”.
Es decir, que -de acuerdo con la referida opinión consultiva- el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba debió examinar si el despido pudo haberse producido como resultado directo de la difusión pública del vínculo afectivo entre la accionante y un exalumno, mayor de edad, que a la fecha del distracto no tenía nexo alguno con la institución empleadora y si, en tal caso, una decisión basada en esos motivos tenía justificación objetiva y razonable. Señala, asimismo, el dictamen que la escuela accionada había omitido argumentar que la difusión pública de esa relación pudiera afectar de manera directa e inmediata las obligaciones propias de la actividad laboral de la actora, “más allá de la mención genérica a las repercusiones negativas que esta relación habría causado en la comunidad educativa y que bien podrían responder a otros factores, extraños a la actividad pedagógica, e influenciados por estereotipos, como la diferencia de edad entre ambos y el hecho de que se tratara de un exalumno de la demandada”.
Atendiendo al alcance de las garantías constitucionales involucradas, el Procurador Fiscal advierte que la corte provincial dejó pendiente el análisis de la existencia o no, en el caso, de alguna circunstancia que justificara de manera razonable una intromisión o restricción en la esfera de privacidad de la trabajadora y, además, no pasa por alto que dicho tribunal “hizo caso omiso de los estándares probatorios en la materia”, trayendo a colación la doctrina sentada por la Corte Suprema en los casos “Pellicori” y “Sisnero”. Llegado a este punto, el representante del Ministerio Público Fiscal recordó que la Corte Suprema ha señalado al respecto que, cuando se discute la existencia de medidas discriminatorias en el ámbito de la relación de empleo, dada la notoria dificultad de probar la existencia del motivo para la parte que lo afirma, por la particularidad propia de estos casos “resultará suficiente con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, supuesto en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que este tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación (Fallos: 334:1387, ‘Pellicori’; considerandos 6° y 11° Y 337:611, ‘Sisnero’, considerando 5°)”.
Es decir, que a través del dictamen del doctor Abramovich, reaparece en la jurisprudencia de la Corte Suprema el “estándar probatorio” tal como fue acuñado originariamente por esta en “Pellicori”, cuya aplicación había sido omitida por el Tribunal Superior de Córdoba y, antes, por la cámara laboral provincial, pese a que se tuvo por acreditado en el expediente que la desvinculación se había producido de forma concomitante con la difusión pública de la relación afectiva y luego de que la empleadora comunicara a la trabajadora las repercusiones negativas de ese hecho en la comunidad escolar e hiciera gestiones para cambiarla de tareas.
En el voto particular del presidente de la Corte, doctor Carlos Rosenkrantz, la remisión al dictamen del Procurador Fiscal es parcial, en cuanto este considera procedente el recurso extraordinario en la medida de que el tribunal a quo había incurrido en arbitrariedad al no haber dado respuesta a los agravios de la actora que resultaban conducentes para la solución del litigio. Si bien demuestra atención a que la sentencia objeto de la queja había dejado sin tratamiento el agravio de la recurrente que afirmaba que su aparición en el programa televisivo en el que se hizo pública su relación sentimental con un exalumno de la demandada, a la sazón mayor de edad, no puede conducir -ni directamente ni previa oferta de cambio de modalidad de tareas- a la rescisión de la relación laboral, el voto del presidente del máximo tribunal mantiene vigente el “doble estándar” probatorio de 7 / 14 la discriminación, propio de la etapa jurisprudencial iniciada a mediados de 2014, en tanto no se aparta de su posición asumida al respecto como integrante de la mayoría decisiva del caso “Fontana”, al agregar que el Superior Tribunal provincial debió examinar “si, de acuerdo con las constancias de autos, el despido pudo haberse producido como resultado de dicha circunstancia prima facie discriminatoria y si, en tal caso, la empleadora demostró que el móvil fue ajeno a toda discriminación” (con citas a “Pellicori”, pero no a “Sisnero”, sino a “Varela”).
La disidencia del presidente de la Corte en la sentencia revisada en este último apartado, si bien no altera la resolución del caso concreto -que obviamente fue determinada por la voluntad mayoritaria del alto tribunal-, no deja de evidenciar la imprecisión y ambigüedad del “estándar probatorio de la discriminación”, instaurado pero luego diversificado por la propia Corte Suprema al modificarse su integración, generando así un vaivén que impide su consolidación como doctrina pretoriana y choca de frente con el empeño de la magna curia en reafirmar la perennidad del referido estándar con eficacia de precedente obligatorio.
La consolidación de una doctrina jurisprudencial no es compatible con la “contradicción simulada”, que va precisamente a contracorriente del stare decisis y de toda pretensión de seguridad jurídica. La doctrina del estándar probatorio de la discriminación no podrá asentarse mientras el mismo tribunal que la sostiene, al mismo tiempo la modifica y relativiza cíclicamente. No basta con enunciar remisiones -vacías- a sentencias anteriores, si los fundamentos de estas no son coincidentes entre sí ni compatibilizan con la garantía constitucional requerida por el respectivo derecho fundamental en juego.
[1]
Maza, Miguel Ángel, 18 años de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Derecho del Trabajo 2003-2021, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2021, p. 73.
[2]
Ibídem, p. 96.
[3]
Ibídem, p. 188.
[4]
Carrió, Genaro R., El recurso extraordinario por sentencia arbitraria en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, pp. 21/22.
[5]
Maza, op. cit., p. 73.
[6]
Videla, Magdalena vs. García Aguilera, Vicente, CSJN, 09/04/1870, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonline.com.ar, RC J 108396/09.
[7]
Sagués señala que “esta tesis importaba lisa y llanamente aceptar en Argentina el sistema anglo-sajón del stare decisis, aunque no tuvo seguimiento posterior”. Véase Sagüés, Néstor Pedro, “La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la corte suprema de justicia en EE.UU y Argentina”, en Estudios Constitucionales, Año 4 N° 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago, 2006, pp. 25/26. 8 / 14
[8]
Cerámica San Lorenzo I.C.S.A. s. Incidente de prescripción, CSJN, 04/07/1985, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 4941/16.
[9]
Sagués, op. cit., p. 27.
[10]
Viñas, Pablo vs. Estado Nacional y otro s. Indemnizaciones – Art. 3, Ley 24043, CSJN, 22/05/2018, 47871/2016, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonline.com.ar, RC J 3095/18.
[11]
Sagüés, op. cit., p. 19, con cita de Farnsworth, E. Allan, Introducción al sistema legal de los Estados Unidos, trad. de Horacio Abeledo, Zavalía, Buenos Aires, 1990, p. 74.
[12]
“En definitiva, después de una larga y no siempre uniforme ni clara trayectoria, puede reputarse vigente hoy, y más allá de su acierto o error, una regla de derecho consuetudinario constitucional elaborada por la propia Corte Suprema, que impone a los tribunales inferiores a ella el deber jurídico de seguir sus criterios, más allá de los casos donde fueron expuestos, y en todos los escenarios”. Conf. Sagués, op. cit., pp. 25 y 27/28.
[13]
Véase, al respecto, Maza, op. cit., pp. 185/213.
[14]
Legarre, Santiago, “Stare decisis y derecho judicial: a propósito de las enseñanzas del profesor Bidart Campos”, El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional. 2005. Disponible en la Biblioteca Digital de la Universidad Católica Argentina, repositorio institucional desarrollado por la Biblioteca Central “San Benito Abad”: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/ contribuciones/stare-decisis-derecho-judicialensenanzas.pdf (Consultado el 29 de junio de 2021).
[15]
Aquino, Isacio vs. Cargo Servicios Industriales S.A. s. Accidente – Ley 9688, CSJN, 21/09/2004, A.2652.XXXVIII, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonline.com.ar, RC J 4176/04.
[16]
La Segunda ART S.A. s. Recurso de hecho en: Castillo, Ángel Santos vs. Cerámica Alberdi S.A., CSJN, 07/09/2004, C.2605.XXXVIII, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 3787/04.
[17]
Venialgo, Inocencio vs. Mapfre Aconcagua Aseguradora de Riesgo de Trabajo y otros /// CSJN; 13/03/2007, V.159.XLI, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 3440/16.
[18]
9 / 14 Marchetti, Néstor vs. La Caja ART S.A. s. Ley 24557, CSJN, 04/12/2007, C.804.XLIII , Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 2624/14.
[19]
Torrillo, Atilio Amadeo y otro vs. Gulf Oil Argentina S.A. y otro s. Recurso de hecho, CSJN, 31/03/2009, T.205.XLIV, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 1724/09.
[20]
Llosco, Raúl vs. Irmi S.A. s. Recurso de hecho, CSJN, 12/06/2007, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 8228/07.
[21]
Silva, Facundo Jesús vs. Unilever de Argentina S.A. s. Acción civil – Enfermedad, CSJN, 18/12/2007, S.1789.XL, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 86/08.
[22]
Vizzoti, Carlos Alberto vs. AMSA S.A. s. Despido, CSJN, 14/09/2004, V.967.XXXVIII, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 3764/04.
[23]
Asociación Trabajadores del Estado vs. Ministerio de Trabajo s. Ley de Asociaciones Sindicales, CSJN, 11/11/2008, A.201.XL, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 3786/08.
[24]
Asociación de Trabajadores del Estado s. Acción de inconstitucionalidad, CSJN, 18/06/2013, A.598.XLIII, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 11292/13.
[25]
Rossi, Adriana María vs. Estado Nacional y otro s. Sumarísimo, CSJN, 09/12/2009, R.1717.XLI, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 13235/10.
[26]
Madorrán, Marta Cristina vs. Administración Nacional de Aduanas s. Reincorporación, CSJN, 03/05/2007, M.1488.LXXXVI, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 1335/07.
[27]
Pérez, Aníbal Raúl vs. Disco S.A. s. Recurso de hecho, CSJN, 01/09/2009, P.1911.XLII, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 3790/09.
[28]
González, Martín Nicolás s. Recurso de hecho en: González, Martín Nicolás vs. Polimat S.A. y otro, CSJN, 19/05/2010, G.125.XLII, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 4061/11.
[29]
10 / 14 Díaz, Paulo Vicente vs. Cervecería y Maltería Quilmes S.A., CSJN, 04/06/2013, D.485.XLIV, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 10318/13.
[30]
Gentini, Jorge Mario y otros vs. Estado Nacional – Ministerio de Trabajo y Seguridad s. Participación accionariado obrero, CSJN, 12/08/2008, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 2711/08.
[31]
Benítez, Horacio Osvaldo vs. Plataforma Cero S.A. y otros, CSJN, 22/12/2009, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 13244/10.
[32]
Badaro, Adolfo Valentín vs. Administración Nacional de Seguridad Social (ANSES) s. Reajustes varios, CSJN, 26/11/2007, B.675.XLI, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 12179/07.
[33]
Elliff, Alberto José vs. ANSES s. Reajustes varios, CSJN, 11/08/2009, E.131.XLIV, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 3438/09.
[34]
Cencosud S.A. s. Recurso de hecho en: Álvarez, Maximiliano y otros vs. Cencosud S.A. s. Acción de amparo, CSJN, 07/12/2010, A.1023.XLIII, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 18157/10.
[35]
Pellicori, Liliana Silvia vs. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s. Amparo, CSJN, 15/11/2011, P.489.XLIV, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 12598/11.
[36]
Sisnero, Mirtha Graciela y otros vs. Tadelva S.R.L. y otros s. Amparo, CSJN, 20/05/2014, S.932.LXLVI, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 3767/14.
[37]
Este período coincide con el que, en cuanto a sentencias del alto tribunal que tuvieron en su centro la discriminación y los derechos humanos en general, Julieta Lobato caracteriza como “de apertura al derecho internacional de los derechos humanos y de ampliación del reconocimiento los derechos vinculados al trabajo asalariado”. Véase Lobato, Julieta, “Las disputas por la igualdad. El giro restrictivo de la Corte Suprema de Justicia de Argentina en materia de discriminación en el trabajo”, de próxima publicación en la revista Trabajo y Sociedad, Universidad Nacional de Santiago del Estero, 2021.
[38]
Orellano, Francisco Daniel vs. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s. Juicio sumarísimo, CSJN, 07/06/2016, 93/2013, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 3018/16.
[39]
C. 990. XLIX. RHE. 11 / 14
[40]
Cairone, Mirta Griselda y otros vs. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s. Despido, CSJN, 19/02/2015, C.1468.LXLVII, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 438/15.
[41]
Rica, Carlos Martín vs. Hospital Alemán y otros s. Despido, CSJN, 24/04/2018, 9/2014, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 2284/18.
[42]
Cazeres, Marcelo Luis vs. Eventos Producciones S.A. y otros s. Despido, CSJN, 19/02/2019, 39746/2010, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 825/19
[43]
Shi, Jinchui vs. Municipalidad de la Ciudad de Arroyito s. Acción declarativa de inconstitucionalidad – Recurso de hecho, CSJN, 20/05/2021, 1751/2018, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 2752/21.
[44]
Puig, Fernando Rodolfo vs. Minera Santa Cruz S.A. s. Despido, CSJN, 24/09/2020, 57589/2012, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 6128/20.
[45]
Varela, José Gilberto vs. Disco S.A. s. Amparo sindical – Recurso de hecho, CSJN, 04/09/2018, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 5634/18.
[46]
Fontana, Edith Fabiana vs. Cibie Argentina S.A. s. Juicio sumarísimo – Recurso de hecho, CSJN, 08/04/2021, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 1773/21.
[47]
P. 843. XLVIII. RHE.
[48]
“Siguiendo la tradición romanística, nuestro Código llama a este contrato locación de servicios […] Es una terminología anacrónica, basada en circunstancias históricas desaparecidas; su supervivencia en el derecho moderno es un fenómeno sorprendente. […] Hoy, este contrato, al que Vélez dedicó tan solo 6 de los 4051 artículos del Código, está regulado por la Ley 20744…” Véase: Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil – Contratos, 4ta edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, tomo II, pp. 10 /12 (itálica en el texto original).
[49]
En la sentencia dictada el 20 de mayo de 2021 en los autos “Shi, Jinchui c/ Municipalidad de la Ciudad de Arroyito s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos: 344:1151).
[50]
12 / 14 Lobato, op. cit.
[51]
Varela, José Gilberto vs. Disco S.A. s. Amparo sindical – Recurso de hecho, CSJN, 04/09/2018, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 5634/18.
[52]
Ejemplo de tales rodeos, demostrativos de vacilación o falta de convicción del propio tribunal en cuanto a su argumentación observo en el considerando 9º) de “Varela”, en el que la apelación insistente a la verosímilitud de la prueba se reitera hasta convertirse en leitmotiv. Reproduzco a continuación la parte pertinente: “Que esta Corte ha señalado cuál es el estándar de prueba aplicable cuando se discute la existencia de medidas discriminatorias en el marco de una relación de empleo dada la notoria dificultad, por la particularidad de estos casos, de considerar fehacientemente acreditada la discriminación (‘Pellicori’, Fallos: 334: 1387, ‘Sisnero’, Fallos: 337:611). Según dicho estándar, cuando se discute si la medida obedece a un motivo discriminatorio, la existencia de dicho motivo se considerará probada si el interesado acredita de modo verosímil que la medida fue dispuesta por esa razón y, en ese caso, el demandado no prueba que responde a un móvil ajeno a toda discriminación. […] En primer lugar, tal como surge del estándar de ‘Pellicóri’, quien alega la existencia de un motivo discriminatorio debe mostrar prima facie o verosímilmente que estaba llevando a cabo una actividad protegida por las normas que invoca. No cualquier actividad u opinión en el ámbito laboral es. de carácter sindical o gremial. Así, quien invoca un despido discriminatorio en los términos de la Ley 23551 debe mostrar verosímilmente que realizaba una actividad sindical específicamente protegida en dicha ley. Más aún, el interesado debe acreditar de modo verosímil que estaba ejerciendo una actividad protegida en dicha ley de modo regular. El art. 47 de la referida Ley 23551 así lo exige expresamente. No toda actividad sindical constituye el ejercicio regular de un derecho sindical y, dado el lenguaje utilizado, no puede entenderse que la norma otorgue la protección que concede a quien no ejerce uno de sus derechos sindicales. En el caso de la Ley 23592, el interesado debe acreditar de modo verosímil que el tipo de actividad desarrollada cuenta como una opinión gremial a los fines de dicha ley y que la actividad satisface los requisitos más generales del ejercicio de la libertad de expresión. Una vez demostrados verosímilmente por parte del trabajador los extremos mencionados, el empleador puede todavía probar que el despido no fue discriminatorio. Esta carga es naturalmente diferente en los casos en que la medida cuestionada es un despido incausado vis a vis aquellos en que el empleador invoca la existencia de una injuria” (Resaltado agregado).
[53]
La sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había tenido por probado el carácter discriminatorio del despido y, consecuentemente, había hecho lugar a la reinstalación de la actora, fundando su decisión en que la actividad sindical de esta había sido probada mediante las declaraciones testimoniales vertidas en el expediente. La sentencia de cámara recordó expresamente el estándar probatorio sentado por la Corte en “Pellicori”, el cual, aplicado a la causa, daba cuenta de la presencia de “indicios precisos, graves y concordantes en torno a la existencia del motivo discriminatorio que, en verdad, encubrió el despido de Fontana”. Así, el tribunal de instancia inferior se pronunció teniendo en consideración que “las formas de discriminación no son abiertas ni explícitas […] es necesario efectuar una lectura de los hechos más allá de su expresión literal en concordancia con el principio de la primacía de la realidad”. Véase Lobato, op. cit.
[54]
Cencosud S.A. s. Recurso de hecho en: Álvarez, Maximiliano y otros vs. Cencosud S.A. s. Acción de amparo, CSJN, 07/12/2010, A.1023.XLIII, Rubinzal Online, http://www.rubinzalonlione.com.ar, RC J 18157/10.
[55]
Lobato, op. cit. 13 / 14
[56]
Bidart Campos, Germán, “Reflexiones constitucionales sobre la incriminación de la evasión fiscal y las infracciones formales”, El Derecho, T. 154, p. 853.
[57]
Caminos, Graciela Edith vs. Colegio e Instituto Nuestra Señora de Loreto s. Despido, CSJN, 10/06/2021, Rubinzal Online, 754/2016, RC J 3200/21.
[58]
La Cámara Única del Trabajo de Córdoba entendió que, en el caso, no se había configurado un supuesto de despido discriminatorio en los términos del artículo 1 de la Ley 23592 porque, a pesar de verificarse la concomitancia entre el despido de la actora y la difusión pública de su relación sentimental con un exalumno de la institución educativa en la que ella se había desempeñado como preceptora, consideró que el derecho invocado como fundamento de su pretensión -el derecho a elegir pareja y expresarlo libremente- no se encontraba protegido por la ley destinada a disuadir y penalizar la discriminación.
[59]
Este convenio de la OIT no ha sido ratificado por la Argentina.