Sumario: I. Introducción. II. La economía “bajo demanda” (on demand economy): concepto y principales manifestaciones; II.1. La economía colaborativa: concepto y elementos distintivos: II.1.1. Concepto; II.1.2. Elementos distintivos; II.2. El “crowdsourcing”. III. Las plataformas virtuales: aproximación a su naturaleza jurídica. IV. El servicio de transporte urbano bajo demanda: diferencias con el denominado ride sharing. IV.1. Conceptualización del ride sharing; IV.2. ¿Empresa de transporte o base de datos?; IV.3. Cómo Uber organiza la prestación del servicio; IV.4. Contenidos laborales de la relación entre Uber y sus conductores; IV.5. La relación entre las plataformas y sus prestadores de servicios en la jurisprudencia comparada; IV.6. Subordinación más flexible y menos intensa. V. Necesidad de dictar un régimen especial.

1. Introducción

Los debates y estudios dedicados al porvenir del Derecho del Trabajo han resurgido con renovado vigor. El actual interés por vislumbrar el horizonte de la disciplina jurídica y su ordenamiento especial no es banal ni mera consecuencia de un afán científico por encontrar nuevas vías de exploración. Existen rotundas razones que justifican esa revitalización.

Los juristas laborales vienen intentando “frecuentar el futuro” —como se le recomendara al protagonista de la reconocida novela de Antonio Tabucchi— del Derecho del Trabajo, planteándose interrogantes y ensayando ejercicios especulativos y pronósticos en torno a la supervivencia de la rama jurídica y su posible o necesaria reconfiguración, desde hace más de treinta años en Europa y más de dos décadas en América Latina, cuando el contrato de trabajo perdía densidad porque la mayor atención y preocupación de los científicos del derecho, la economía y las ciencias sociales, al igual que la orientación de las políticas públicas, se concentraban en las personas que carecían de una ocupación proveedora de sustento económico.

En tiempos de aguda crisis económica y pérdida creciente de puestos de trabajo se focalizó el interés en el empleo, más que en el trabajo, y el pensamiento jurídico se ocupó mayoritariamente en discernir qué institutos de protección al trabajador asalariado podían ser arrojados al pasado sin que el ordenamiento laboral dejara de ser reconocible como tal. En tales circunstancias —lo explicó Carlos Palomeque— el Derecho del Trabajo, fue forzado a abandonar su lógica clásica de ordenamiento “de la redistribución” de la riqueza —lo que presuponía, si no la expansión, al menos la estabilidad del sistema económico— para transformarse en un Derecho “de la crisis”, al que se le impuso la misión —imposible— de crearla[1].

Ante el contexto de unánime desempleo e informalidad se identificaron múltiples causas de diversa índole: económicas, políticas, nacionales y sobre todo internacionales, entre las cuales el progreso científico y tecnológico tenía la mayor centralidad. Desde entonces —y más atrás aun[2]— los estudiosos del trabajo y su regulación se han mostrado preocupados sobre cómo las nuevas tecnologías de la información y la comunicación afectan a los puestos de trabajo y, más recientemente, alarmados por la maximización del poder de vigilancia y control del empresario sobre los empleados, en cuanto afecta la privacidad de éstos —monitorización de computadoras personales, cámaras, GPS, redes sociales— y extiende la ocupación más allá de la jornada laboral[3] —v.gr., en supuestos de teletrabajo o mediante la utilización de correo electrónico, redes sociales o nuevas aplicaciones de chat para teléfonos móviles, como WhatsApp.

Pero hoy, la perspectiva del trabajo humano evidencia manifestaciones de cambio de un nuevo tipo —profundo, disruptivo e incesante—, del que los avances en la tecnología son directamente causales, por lo que continúan acaparando la mayor atención de los analistas de la problemática laboral, aunque en un sentido diferente: sin perjuicio de que la informática y la robótica no cejen en su puja por la sustitución de seres humanos en los puestos de trabajo —ya no sólo industriales sino también en los servicios (v.gr., pre-embarque de líneas aéreas, comidas rápidas, entre otros)—, el nuevo objeto de estudio de los juristas sociales ya no se concentra excluyentemente en la identificación de la tecnología como “lobo del hombre” que trabaja.

El factor de mayor interpelación a los juristas del trabajo en la actualidad, no reside en que la tecnificación amenace con la desaparición de mano de obra sino, casi al contrario, en que la utilización de nuevos medios tecnológicos —especialmente las plataformas electrónicas o virtuales— se presenta como un vector de “creación” de trabajo humano; de nuevos tipos de servicios prestados por personas naturales que el Derecho del Trabajo vacila entre asumir o no su regulación.

En el novedoso trabajo generado desde aplicaciones informáticas, la tecnología no acarrea la sustitución del trabajador, pero sí una suerte de reemplazo artificial del empleador, en el ejercicio concreto de funciones y facultades que le son propias, como las de organización del trabajo, de control de la prestación y el poder disciplinario.

Esta nueva fenomenología, en la que la tecnología no destruye trabajo sino lo crea —aunque por fuera de los márgenes legales y a costa de empujar a la desaparición a otras formas de prestación de tareas, principalmente de carácter asalariado— y produce mutaciones en la subordinación, implica un reto al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que se interroga si le corresponde regularla y si sus manifestaciones de hecho deben someterse o no a la actividad de sus organismos de control y aplicación normativa, como son los servicios de inspección del trabajo y de recaudación fiscal y los tribunales con competencia en materia laboral.

Un problema adicional para esta rama jurídica se encuentra en la calidad del trabajo creado por las plataformas electrónicas, que —conforme se verá durante el desarrollo del presente estudio— constituyen la figura solar de esta nueva modalidad de consumo y servicio. Conforme plantea la cuestión el autor valenciano Adrián Todolì Signes, si bien se suele presentar a la relación entre el consumidor y el prestador del servicio como “de igual a igual” (peer to peer), el uso de esa terminología puede resultar engañoso, en tanto se parte de la idea de que el sujeto que presta el servicio y el que lo solicita y paga se encuentran en idéntica posición socioeconómica, pero tal como ha ocurrido tradicionalmente en el mercado de trabajo, quien presta el servicio se encuentra habitualmente en una situación de desequilibrio —social, económico y negocial— con respecto a quien lo demanda; desequilibrio que se acentúa en el vínculo que se establece entre el primero y la plataforma que organiza el negocio[4].

Bien enfoca la cuestión, desde el Uruguay, Gustavo Gauthier cuando, valiéndose de palabras de la investigadora Mary Gray, convoca a “olvidar la llegada de los robots y la amenaza distante de la automatización”, reparando en que “(e)l problema inmediato es la uberización del trabajo humano, la fragmentación de puestos de trabajo en tareas externalizadas y el desmantelamiento de los salarios en micropagos.”[5]

El presente trabajo intentará adentrarse en estos aspectos polémicos que presenta la “nueva economía” —generalmente enunciada como “colaborativa”, pero a la cual consideramos aquí una subespecie de la denominada “economía bajo demanda”— vistos desde nuestra disciplina jurídica, sin mayor pretensión que la de proporcionar un estudio introductorio en el nuevo universo creado desde las tecnologías informáticas y comunicacionales que, como tal, se nos muestra sorprendente e ilimitado.

1. La economía “bajo demanda” (on demand economy): concepto y principales manifestaciones

Conforme explica el ya citado autor español que ha generado varios aportes al estudio del tema desde la perspectiva del Derecho del Trabajo[6], la denominación congloba a un conjunto de negocios diferentes entre sí, los cuales poseen como rasgo común la utilización de una plataforma virtual en la que tiene lugar el encuentro entre oferta y demanda. El mismo autor distingue, en el género, dos tipos específicos: a) la denominada “economía colaborativa” (sharing economy); y b) el llamado “crowdsourcing” o “crowdwork”, que serán objeto de tratamiento en los parágrafos subsiguientes[7].

El mismo autor advierte que la nueva significación de la terminología remite al modelo de negocio en el que Internet permite que las plataformas virtuales dispongan de grandes grupos de prestadores de servicios, los cuales se encuentran a la espera de que algún consumidor los solicite[8]. Si bien la prestación de servicios no se daba de otra forma que “bajo demanda” desde mucho antes de la aparición de las plataformas electrónicas, es la utilización de estos instrumentos lo que ha dado lugar a la amplia difusión y aceptación de las que goza actualmente el concepto.

Las plataformas electrónicas permiten la agregación de grandes volúmenes de ofertantes y demandantes, lo que, unido a la posibilidad de interrelacionarse en tiempo real, da lugar a la contratación de servicios “en el momento en que se necesitan” y para su goce en períodos acusadamente breves. Esto es lo que se ha dado en llamar contratación bajo demanda (“on demand”)[9].

Pasamos a continuación a examinar las dos especies de esta nueva economía que, siguiendo a la doctrina española citada, han sido destacados más arriba: la “economía colaborativa” y el “crowdsourcing”.

II.1. La economía colaborativa: concepto y elementos distintivos

II.1.1. Concepto

La noción de economía colaborativa —que a la fecha de escribirse estas líneas no encuentra referencias en el diccionario de la Real Academia Española— surge en 1978 de los autores estadounidenses Marcus Felson y Joe L. Spaeth y fue adquiriendo creciente difusión a través de trabajos como el artículo del consultor británico especializado en temas de mercado, Ray Algar, titulado “Consumo colaborativo”, publicado en la revista Leisure Report en 2007[10], y el libro “What’s Mine is Yours: How Collaborative Consumption is Changing the Way We Live”, de autoría compartida por dos estudiosos de las relaciones entre nuevas tecnologías y consumo, Rachel Botsman y Roo Rogers, editado en 2010 por la compañía británico-americana HarperCollins. No obstante la apuntada antigüedad de la terminología, su significación actual remite a un fenómeno reciente, nacido como consecuencia de la popularización de Internet y la aparición de plataformas electrónicas que permiten la realización de intercambios de modo ágil, barato y seguro[11].

El fenómeno recibe también otras denominaciones que suelen ser utilizadas de manera indistinta, tales como “economía compartida” (sharing economy), “consumo colaborativo” (collaborative consumption), el ya mencionado calificativo genérico de “economía bajo demanda” u “on demand economy” y otros anglicismos como “peer to peer economy” (“economía de igual a igual”), “gig economy”, “crowdsoursing offline” o “crowdwork” y, dentro de estos, el que se aplica al servicio de transporte urbano de pasajeros (ride sharing) y la forma sinónima de enunciarlo con la incorporación del nombre de la plataforma virtual que acapara la mayor cantidad de trabajos académicos dentro del género y ha motivado pronunciamientos judiciales y otras intervenciones del poder fiscalizador del Estado, esto es, “Uber economy”.

Conforme observa Golcman, el sistema colaborativo no configura en sí una novedad, en tanto preexiste desde tiempos antiguos y pervive en pequeñas comunidades, en las que son concebibles la existencia de fines comunes y cierto grado de confianza mutua que permite, por ejemplo, compartir el uso del automóvil entre los miembros de una familia; el transporte de encomiendas entre vecinos de un pueblo y otro; la utilización de herramientas o maquinaria entre agricultores minifundistas de las mismas zonas rurales; y la gestión comunitaria, o a través de entidades religiosas, de bolsas de trabajo. Lo novedoso es, por supuesto, el valor agregado que brindan la “red de redes” y las tecnologías de la información[12].

De acuerdo con Mercader Uguina, el cambio llegado de la mano del desarrollo de las tecnologías de la comunicación digital —denominadas por algunos economistas como “tecnologías de plataforma”—, puntualmente en el ámbito de la informatización de la economía, los dispositivos móviles y las nuevas plataformas y aplicaciones, es de tal importancia en la dinámica del trabajo colaborativo, que el “internet de las cosas” se utiliza tanto para conectar a empleadores con empleados o clientes con proveedores como para desarrollar nuevos modelos de consumo y de negocio que ofrecen productos y servicios más rápidamente que en el pasado[13].

Si bien en la doctrina de las ciencias económicas no existe todavía acuerdo en torno a una definición única respecto de qué es y en qué consiste la economía colaborativa, distintos documentos han generado aproximaciones conceptuales que presentan coincidencias sobre no pocos aspectos. Un reciente informe del Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación de España enuncia que: “La economía colaborativa engloba, entre otros, todos aquellos modelos de intercambio económico en los que existe una comunicación entre iguales sobre base tecnológica”, alrededor de la cual “parece estar creándose una nueva estructura de relaciones económicas que no se basa en la acumulación de posesiones, sino que se soporta en la especialización y/o minimización de los bienes propios, poniendo los mismos a disposición de otros usuarios, vía un intercambio, sea éste o no monetario, lo cual abre las puertas a la transformación de la economía clásica en economía digital.”[14]

Por su parte, la Comisión Europea, en su comunicación del 6 de junio de 2016, sintetizó que el término “economía colaborativa” remite a modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares[15].

También el Comité Económico y Social Europeo, en un dictamen emitido en febrero de 2013, caracterizó al “consumo colaborativo o participativo” a partir de la intervención determinante de la tecnología, es decir, como “la manera tradicional de compartir, intercambiar, prestar, alquilar y regalar redefinida a través de la tecnología moderna y las comunidades.”[16]

Uno de los precursores en el estudio del tema en la doctrina rioplatense, Gustavo Gauthier, explica que “bajo la denominación genérica de ‘economía compartida’, ‘economía colaborativa’ o ‘economía bajo demanda’ suele incluirse un gran número de empresas y negocios de las más diversas actividades u ocupaciones”, entre las cuales “algunas son explícitamente comerciales y con fines de lucro, otras pueden ser proyectos con un enfoque ambiental o iniciativas que en principio carecen de un ánimo lucrativo y donde prima la colaboración entre pares”. El denominador común —prosigue el autor uruguayo citado— que suele aparecer en las empresas de la economía colaborativa o compartida, es el uso innovador de Internet y de plataformas virtuales basadas en aplicaciones para conectar a compradores y vendedores de bienes, de trabajo y de servicios, que está desatando una profunda crisis existencial en cómo se define el trabajo, al punto de sostenerse que se encuentra en marcha un cambio del contrato social[17].

La visión no difiere sustancialmente de la proveniente del Derecho Comercial español, representado aquí por Isabel Rodríguez Martínez, en cuanto aprecia que lo que ha otorgado una nueva dimensión al nuevo patrón de prestación y consumo de servicios ha sido la tarea desarrollada por las plataformas colaborativas y la problemática jurídica derivada de su actividad y de los contratos a través de los cuales aquellas prestan sus servicios de intermediación en la contratación electrónica, que carecen de regulación específica[18].

Desde el Derecho Público de España, Juan Montero Pascual presenta una conceptualización análoga, en cuanto considera que la denominación de “economía colaborativa” es aplicable al modelo de organización industrial en el que una plataforma electrónica facilita la contratación de servicios, incluyendo el de arrendamiento de bienes, ofertados por un grupo de usuarios (prestadores) y demandados por otro grupo de usuarios (consumidores)[19].

En cambio, sí presenta interesantes matices diferenciales la noción aportada por Todolí Signes, en uno de sus más recientes trabajos, donde, a partir de considerar a la economía colaborativa como una subsección de las empresas que funcionan a través de una plataforma virtual, precisa que este tipo de empresas lo que busca es el uso de bienes infrautilizados —una habitación, un coche, una cocina, salas de reuniones—, convirtiendo así a los propietarios en microemprendedores, lo que genera un aumento de la competencia en los mercados y la consecuente provisión de mayores opciones a los usuarios. De esta forma —completa el autor citado—, en las empresas de economía colaborativa, los individuos se ofrecen a “compartir” sus bienes “personales” con potenciales consumidores a través de plataformas virtuales. Todolì Signes aparta de la noción de economía colaborativa a la prestación de servicios, en tanto —señala con racional fundamento— cuando se habla de prestación de servicios difícilmente se pueda decir que existe “colaboración” entre particulares, puesto que el sujeto que realiza la prestación no está poniendo en el mercado un bien infrautilizado —esencia de la economía colaborativa— sino “ofreciendo su tiempo a cambio de dinero, como cualquier profesional o trabajador”[20].

II.1.2. Elementos distintivos

Se ha dicho que, como todo fenómeno nuevo y profundamente transformador, la economía colaborativa ha generado múltiples debates para definir sus rasgos identificadores, aunque, con todo, existe consenso en cuanto a la presencia común en ella de algunos elementos que —según expone Montero Pascual— se encuentran vinculados a las innovaciones tecnológicas. Son tales elementos[21]:

1. La utilización de nuevas tecnologías de la información, comunicación e informática (La economía colaborativa es el resultado de la interacción de individuos previamente no relacionados entre sí, gracias a las tecnologías, especialmente la utilización de Internet.);
2. La proliferación de terminales móviles inteligentes, que garantizan el acceso ubicuo a la red al tiempo que permiten la geolocalización del dispositivo terminal, es decir, la identificación del lugar en que este se encuentra;
3. La multiplicación de la potencia de las computadoras personales, que permite la automatización de procesos, merced especialmente al uso de un algoritmo[22] (“conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema”, según el diccionario de la Real Academia Española).

La confluencia de estos tres elementos ha permitido la aparición de plataformas electrónicas que facilitan la interacción entre personas. Estos sistemas digitales de intercomunicación hacen uso de la elevada capacidad de la computación para ejecutar algoritmos que permiten casar de forma automatizada y en tiempo real a ofertantes y demandantes de servicios, conectados a Internet y geolocalizados gracias a dispositivos móviles a través de los cuales acceden a la red virtual[23].

Por otra parte, corresponde hacer referencia a que la doctrina en general coincide en relevar la existencia de otras dos señas de identidad de la economía colaborativa. Estas son: i) los servicios entre iguales; y ii) la utilización de recursos ociosos (bienes subutilizados).

Las plataformas electrónicas permiten la prestación de bienes y servicios por personas físicas no profesionales, por lo que tradicionalmente eran consideradas meros consumidores. La reducción de costos de transacción permite que pequeños prestadores, antes excluidos del mercado, puedan ahora ofertar bienes y servicios en condiciones competitivas[24], lo que ha originado algunas opiniones que entienden que con la economía colaborativa se produce un tránsito desde un “capitalismo empresarial” a un “capitalismo de particulares”[25].

Así también, la reducción de los costos de transacción permite la puesta en el mercado de recursos ociosos que oportunamente han sido adquiridos para el consumo propio.  Este es el caso, entre otros, de la compartición de vehículos, ya sea mediante viajes compartidos como a través de la cesión del uso cuando el bien no está siendo utilizado por su propietario. La eficiencia derivada del uso más intenso de bienes por otras personas además de su propietario, reduce los costos de utilización de dichos bienes y, más mediatamente, también las necesidades de producción de bienes, con una innegable atenuación del impacto de la industrialización en el medio ambiente[26].

El aprovechamiento de recursos subutilizados es central en nociones como las que aportan Golcman y Soria Bartolomé. El primero, cuando define a la economía colaborativa a partir de “la participación de sujetos que, compartiendo —y no compitiendo— el uso de recursos antes ociosos y en cabeza de una sola de las partes, satisfacen entre sí una necesidad que antes tenía lugar en el mercado tradicional de bienes y servicios, cuyos actores sociales se desempeñaban como productores u oferentes, por una parte, o como consumidores por la otra”[27]. El segundo, en la medida de que define a la economía colaborativa como aquella en la que un agente (el “prestador”) facilita a un tercero (el “usuario”) “la utilización temporal de un bien (el ‘activo’) que no fue adquirido para dedicarlo al uso por terceros”, realizándose la transacción a través de un intermediario electrónico (la “plataforma”)[28].

La tríada estructural subjetiva que interviene en la nueva modalidad de consumo es igualmente relevada por Mercader Uguina, quien encuentra que la economía colaborativa implica a tres categorías de agentes: i) prestadores de servicios que comparten activos, recursos, tiempo y/o competencias, los que a su vez pueden ser particulares que ofrecen servicios de manera ocasional (“pares”) o prestadores de servicio que actúan a título profesional (“prestadores de servicios profesionales”); ii) usuarios de dichos servicios; e iii) intermediarios que, a través de una plataforma “en línea” (on line), conectan a los prestadores con los usuarios y facilitan las transacciones entre ellos (“plataformas colaborativas”)[29].

En lo atinente a los elementos o rasgos identificadores de la economía colaborativa, no puede dejar de tenerse en cuenta la opinión de uno de los autores que mayor estudio ha dedicado al tema, quien subraya que lo que diferencia a la economía colaborativa de las otras formas de “on demand economy” será que las empresas que funcionan a través de una plataforma virtual “centran su mercado en el bien compartido, siendo la prestación del servicio del sujeto propietario del bien una cuestión accesoria”[30].

Por último, a los fines de determinar la configuración de la economía colaborativa, puede añadirse la concurrencia adicional de otros elementos, como los “mercados bilaterales o multilaterales” (two-sided o multi-sided markets) —que fueron objeto de las investigaciones de un grupo de economistas liderados por el profesor de la Universidad de Toulouse, Jean Tirole, quien alcanzó el premio Nobel de economía en 2014—, caracterizados por la presencia de dos o más grupos de usuarios a los que se venden productos diferentes y que interactúan a través de la labor de una plataforma virtual. Ejemplos de esto existen desde hace mucho tiempo y se encuentran tanto en los corredores de seguros o agentes inmobiliarios como en las tarjetas de crédito, que permiten interconectarse a comerciantes y compradores[31].

II.2. El “crowdsourcing”

El denominado “crowdsourcing” o “croudwork” consiste en tomar la prestación de un servicio, tradicionalmente realizada por un trabajador, y descentralizarla hacia un indefinido y generalmente gran número de personas en forma de llamamiento o convocatoria, realizada a través de una plataforma que provee servicios de un concreto tipo de negocio, también llamado “Uber economy”, precisamente porque este es el tipo de crowdwork que desarrolla esta empresa[32]. En esta modalidad de consumo, son protagónicas las plataformas virtuales “específicas”, que —a diferencia de lo que sucede con las plataformas “genéricas”— no ofician como simples carteleras de anuncios donde los usuarios pueden hallar cualquier tipo de servicio o trabajador[33], sino vinculan a particulares o empresas que requieren la realización de un servicio que puede ser ejecutado directamente a través de la red (demanda), con personas humanas que están dispuestas a prestarlo (oferta), percibiendo la plataforma un porcentaje por cada prestación de servicios concretada[34].

Como es visible a través de la noción precedente, los componentes estructurales del crowdwork coinciden con los ya vistos en la descripción de la economía colaborativa (parágrafo II.1.2 in fine), es decir, que en este tipo específico de economía bajo demanda también se conforma el triángulo subjetivo entre: a) los solicitantes o demandantes, que son particulares o empresas que requieren la realización de un servicio en su favor; b) los trabajadores que prestan los servicios; y c) las plataformas virtuales, que se encargan de utilizar las tecnologías de la información para unir oferta y demanda y que perciben un porcentaje por cada prestación cumplida[35]. La diferencia está en que lo que en este supuesto ofrece el prestador son solo sus servicios personales, no sus bienes para un uso compartido, lo cual sí es característico de la “economía colaborativa”, otra subespecie de la “economía bajo demanda” (conforme se explicó más arriba, en el punto II.1.1). 

El servicio puede consistir en tareas que, como la confección de un plano o la traducción de documentos, pueden ser cumplidas mediante la aplicación de las tecnologías de la información y la comunicación, sin necesidad de la ejecución de una actividad ni un desplazamiento material por parte del prestador (por ej., un diseño gráfico), así como también puede requerir algún tipo de actividad física o desplazamiento por parte del prestador (v.gr. la toma de una fotografía). Por otra parte, el crowdwork a través de internet, puede comprender tanto una oferta de servicios de alcance global como de aquellos que requieran de una ejecución local[36].

Los supuestos de “crowdworking offline local” —que son los que revisten especial interés en este trabajo—, son caracterizados como aquellos en los que las plataformas vinculan a empresas o particulares que requieren la prestación de un servicio que necesariamente tiene que ser ejecutado físicamente en un lugar determinado, con personas que están en condiciones de cumplir dicho servicio en el lugar y tiempo requeridos, percibiendo igualmente la plataforma un porcentaje del importe abonado por el demandante[37].

En el caso de que la oferta sea global, la prestación del servicio podrá ser acometida por trabajadores de todas partes del mundo, lo que implica una competencia —o variante de “lex shopping”[38]— entre los ordenamientos laborales de varios países, como consecuencia de la cual los trabajadores que se desempeñan bajo los regímenes más protectores quedarán fuera de la “subasta”, en tanto seguramente serán aceptadas las ofertas de aquellos que estén dispuestos a realizar la prestación a más bajo precio. En el caso de los trabajos que deban ejecutarse necesariamente en un lugar determinado, la competencia obviamente debería ser menor desde que los trabajadores se encontrarán en igualdad de condiciones, esto es, con los mismos requisitos legales y derechos laborales[39].

A modo ilustrativo, cabe decir que la variedad de negocios comprendidos por el nuevo tipo de empresas resulta prácticamente infinita, dentro de la que cabe mencionar, a modo de ejemplo: las tareas de mantenimiento (que ofrecen plataformas como TaskRabbit o HouseKipp o Etece); visitas turísticas guiadas (Sandemans, Freetour.com); lavandería personal (FlyCleaners); reparación de aparatos electrónicos (Myfixpert); cocinero a domicilio (Chefly); limpieza del hogar (Helpling, Velvethut o la ya mencionada HouseKipp); cuidado de personas dependientes (Cuidum); la posibilidad de compartir los gastos de combustible de un viaje en automóvil con un desconocido (BlaBlaCar) o el estacionamiento (Parquo, Tuplaza.es, AparcaYa); conseguir profesores particulares (Sharing Academy); comida de restaurantes a domicilio (las internacionales Deliveroo, Glovo, Take Eat Easy, Uber Eats, la colombiana Rappi y la firma de capital uruguayo PedidosYa) o bebidas (Drizly) o quien recoja la ropa sucia, la lave y la regrese limpia a casa (Washio)[40]; entre muchos otros servicios, incluyendo al tipo emblemático del nuevo modelo de consumo en estudio, en el cual es difícil no detenerse[41]: se trata del transporte terrestre de pasajeros, al que puede accederse utilizando aplicaciones (“apps”) como las de Uber, Cabify o Lift, que será objeto de sucinto examen más abajo.

Como puede observarse —en coincidencia con Todolí Signes— a través de la implementación del nuevo modelo de negocio, cualquier empleo actual puede verse transformado[42].

1. Las plataformas virtuales: aproximación a su naturaleza jurídica

Las plataformas, entendidas como empresas que facilitan o gestionan mercados multilaterales, han existido con anterioridad al surgimiento de la economía colaborativa. En tal sentido, pueden ser vistos como “proto-plataformas” los diarios y otros medios de comunicación que, por un lado, venden publicidad a empresas, y por el otro, información a lectores o espectadores. Del mismo modo, lo son también las empresas que gestionan tarjetas de crédito, en cuanto intermedian en la operación de compraventa entre comerciantes y clientes[43]. Configurado así el servicio de las plataformas, algunas opiniones encuentran en ellas reminiscencias de los contratos de mediación o de corretaje, en cuanto la actividad del mediador consiste en “poner en relación a dos o más partes” (art. 1754 del Código Civil italiano) interesadas en la celebración de un contrato mediante actos materiales, lo que implica necesariamente intervenir desplegando una actividad material que presente eficacia causal en la conclusión del negocio entre partes[44].

En su concepción actual, las plataformas electrónicas han sido definidas, por la Comisión Europea, como “empresas que operan en mercados bilaterales o multilaterales, que utilizan Internet para hacer posibles interacciones entre dos o más grupos de usuarios distintos pero interdependientes, de forma que se genere valor para al menos uno de los grupos”[45].

Esta caracterización de las plataformas electrónicas o virtuales como “empresas”, es absolutamente compatible con la definición plasmada en el art. 5° de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), cuya amplitud incluye expresamente a los medios “inmateriales” de la organización empresarial que se ordenan instrumentalmente bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos.

Desde el punto de vista de sus componentes tecnológicos, corresponde distinguir entre “plataformas digitales” y “plataformas informáticas”. Las primeras consisten en “sistemas tecnológicos inteligentes para gestionar activamente la transmisión de datos y modulares, donde tanto el titular o dueño de la plataforma como terceros pueden ofrecer sus contenidos y servicios de forma complementaria para aumentar el valor de la propia plataforma con el encuentro de clientes y proveedores y en un entorno de servicio garantizado”. Estos tipos de plataformas funcionan con determinados sistemas operativos y ejecutan programas o aplicaciones con distintos contenidos. Las plataformas “informáticas”, por su parte, son ponderadas como “potentes herramientas de gestión empresarial conformadas por un conjunto de hardware (conformado por servidores de bases de datos, servidores de aplicaciones, máquinas de respaldo, equipos de conectividad, etc.), software (framework, aplicaciones empresariales, módulos especializados, servicios, etc.)”, patrones internacionales, metodología, “servicios y mucho más, sobrepasando todo lo conocido hasta ahora como sistema informático tradicional”[46].

Desde la perspectiva de su actividad o negocio, también se distinguen diversos tipos de plataformas. Así existen: plataformas de búsquedas en Internet (Google), sistemas operativos (Microsoft, Android), redes sociales (Facebook) o plataformas de mera compraventa de bienes (marketplaces), como eBay, Amazon y MercadoLibre[47].

Y desde un punto de vista jurídico —concepto que entiendo anclado en el Derecho común (Civil, Comercial y del Consumidor)—, se ha dicho que las plataformas colaborativas, en lo esencial, prestan servicios de mediación[48]. Otorgándose prevalencia al hecho de que no son las plataformas las que producen los bienes o servicios cuya contratación facilitan, algunas opiniones interpretan que los servicios prestados por las plataformas son meramente instrumentales, es decir, que solo facilitan un negocio jurídico principal, que tiene lugar entre terceros diferentes del titular de la plataforma[49].

No participo de opiniones como la reproducida en el párrafo precedente. Considero que esa visión jurídica no es aplicable a los casos en que la plataforma es la organizadora de un negocio que requiere la prestación de servicios por personas físicas. Es cierto que las híper-tecnologizadas plataformas hacen posible la interacción de sujetos que antes no se relacionaban entre sí, a través del  “contrato atípico de intermediación electrónica”[50] —así denominado por doctrina española[51]—, y además permiten una reducción de los costos de las transacciones. También lo es que su sistema informático es el que asigna, por medio de un algoritmo, el servicio a varios sujetos que la propia plataforma califica como “proveedores” —prestadores del mismo— que reúnen los requisitos profesionales y geográficos, y que luego estos reciben un aviso y pueden, ingresando a la página web, aceptar o rechazar la solicitud de encargo[52].

Desde luego, está claro que las plataformas virtuales crean una infraestructura invisible que conecta oferta y demanda, facilitando la interacción de los prestadores de servicios y aquellos que necesitan de uno. Pero —tomando en cuenta la advertencia de Todolí Signes— es preciso no pasar por alto que estas plataformas no consiguen su beneficio de la nada, sino que su éxito pasa por aprovechar la legislación menos protectora de los trabajadores autónomos y una libertad para la fijación de precios —subasta a la baja— que no existe cuando se está en el campo de la protección laboral, donde existen, verbigracia, salarios mínimos (legal y convencionales) y contribuciones al sistema de seguridad social, entre otras obligaciones que afectan la estructura de costos[53].

Si ello es como se ha dicho, será imposible para cualquier empresa tradicional, incluso para verdaderos cuentapropistas que se desempeñan en una actividad sometida a una regulación que impone obligaciones y controles (por ejemplo, taxistas), competir con una empresa que provee todos sus servicios mediante prestadores “autónomos”. Esta situación ha llevado a algunos autores a ensayar cierta prognosis: en una economía de mercado, si no hay intervención estatal, muchos modelos tradicionales de negocio están abocados a su propia desaparición. Con otras palabras, las plataformas virtuales están provocando profundos cambios sociales, dado que los modelos tradicionales de empleo y las estructuras laborales están siendo desmantelados[54].

Para finalizar con lo relativo a las empresas que sostienen la plataforma virtual, la misma doctrina propone distinguir dos tipos de plataformas desde el punto de vista de la actividad o los servicios que pueden recabarse a través de ellas: las “genéricas” y las “específicas”. En las de la primera especie, los solicitantes pueden demandar cualquier tipo de trabajo (como acontece por ejemplo con Amazon Mechanical Turk y TaskRabbit). En el segundo tipo, se encuentran las plataformas que operan en un determinado sector de actividad, como Uber (transporte de pasajeros) [55], Deliveroo y Glovo (delivery a domicilio) Sandemans (guías turísticos), Helpling (limpieza del hogar) o Sharing Academy (profesores particulares), entre muchas otras.

La importancia de la diferencia reside en que las plataformas que se atienen a una actividad concreta, en la mayoría de los casos, ejercen un control mucho mayor sobre sus trabajadores. Es decir, tal como lo haría una empresa tradicional, una compañía que se dedica, por ejemplo, al transporte de pasajeros desearía mantener una alta consideración sobre su nombre comercial o su marca, para lo cual debe proveer un buen servicio y asegurarse de que sus trabajadores —a los que la plataforma considera “microemprendedores”— así lo efectivicen. De su lado, las plataformas virtuales genéricas funcionan como especie de carteleras de anuncios en las que cualquier actividad puede ser publicitada y sin que la reputación de la empresa dependa de cómo sea realizada la actividad demandada. Esto, por un lado, conlleva un menor control sobre cómo los prestadores de servicios cumplen sus tareas, y por otro, da lugar a que las plataformas genéricas oficien como verdaderas agencias de colocación que proveen mano de obra a terceros[56].

Finalmente, no es posible concluir el tratamiento del tema abordado en este parágrafo sin detenerme, aunque sea brevemente, en la empresa Uber, vista como plataforma, dada la condición arquetípica adquirida por la misma y en atención a que la modalidad bajo la cual esta se relaciona con los conductores de vehículos que ofrecen sus servicios de transporte por su intermedio ocupa un apartado principal del presente trabajo.

Uber Technologies Inc., es una empresa que posee su sede en San Francisco, California y actuación internacional, distribuida en varias ciudades de distintos países de América, Europa y Asia. Proporciona a sus clientes una red de transportistas privados, a través de su software gratuito de aplicación móvil (app), que conecta a pasajeros con los conductores de vehículos registrados a su servicio. La plataforma percibe, sobre el importe del servicio, una comisión equivalente al 20% del valor del viaje, siendo el 80% restante para el conductor. Conforme destaca la autora de la que tomo estas líneas, la empresa “mantiene como ideario que el cumplimiento de las leyes de cada país es responsabilidad de usuarios y conductores”[57].

Es que uno de los aspectos más polémicos que presenta la mencionada empresa reside en dilucidar si su plataforma constituye una entidad de índole tecnológica —esto es, si se trata de una mera base de datos— o es una empresa dedicada a la prestación de servicios en el sector de actividad en el que actúa. Si se considera que la empresa propietaria de la plataforma virtual se limita a la confección de una base de datos en la cual usuarios y prestadores de servicios pueden encontrarse, Uber no podría ser declarada responsable por la mala calidad del servicio ni por daños causados durante la prestación del mismo. Y estaría exenta, por tanto, del cumplimiento de las normas que regulan la actividad en cuestión (en el caso, el transporte urbano de pasajeros), así como sería difícil calificar como trabajadores dependientes a las personas físicas que prestan los servicios demandados por terceros a través de la aplicación de la empresa. A continuación, en el siguiente apartado, se ampliará sobre los señalados aspectos y se visitarán algunas respuestas que han comenzado a surgir de la jurisprudencia comparada[58].

1. El servicio de transporte urbano de pasajeros bajo demanda: diferencias con el denominado ride sharing

IV.1. Conceptualización del ride sharing

Las denominaciones de “ride sharing” o “car pooling” se aplican a la práctica por la cual una persona humana que va a realizar un desplazamiento en un vehículo particular ofrece, a través de una plataforma de Internet, plazas vacías para que uno o varios terceros puedan ocuparlas a cambio de una contraprestación económica que no excede el importe de los costos derivados de dicho desplazamiento[59]. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea la ha definido como “la utilización del mismo vehículo particular por varias personas que efectúan el mismo trayecto con el fin de aligerar el tráfico y de compartir los costes del transporte”[60].

Ambas nociones parecen excluir del concepto a toda finalidad lucrativa tanto para la plataforma como para el transportista. Entonces, tales conceptos no comprenden la íntegra realidad del negocio, en tanto no contemplan al servicio de transporte “bajo demanda” organizado por plataformas digitales.

IV.2. ¿Empresa de transporte o base de datos?

Si bien, en sus “términos y condiciones”, las empresas (como por ejemplo, Uber, Glovo, Sandemans y otras que se benefician con la prestación de servicios por personas físicas) manifiestan que no proveen servicios de transporte y, por tanto, renuncian a cualquier tipo de responsabilidad por los servicios prestados por sus conductores, cabe hacer notar, conforme se ha visto en el desarrollo del presente artículo, que las empresas que organizan servicios de transporte urbano de pasajeros a través de plataformas virtuales o aplicaciones informáticas —como es el caso mencionado, tanto como las que organizan servicios de envíos a domicilio— no se dedican simplemente a conectar oferentes con demandantes, sino que exigen una serie de requisitos a los conductores con el objeto de conseguir una buena prestación del servicio para sus clientes[61].

De esa prestación provienen los ingresos que obtiene la plataforma, es decir, no del acceso a la base de datos sino del pago que efectúan los usuarios por cada servicio realizado. Los usuarios, a su vez, acuden a la plataforma para obtener un servicio de transporte —o eventualmente de delivery— y, asimismo, la calificación de estos sobre el servicio recibido está destinada a controlar a los prestadores y a sostener la buena reputación de la empresa[62].

El caso puntual de Uber, fue calificada como empresa que desarrolla la actividad de transporte por algunas decisiones judiciales.

En el caso O’Connor v. Uber Technologies, Inc., del 11 de marzo de 2015, el Tribunal de Distrito de los EE.UU. para el Distrito del Norte de California calificó a Uber como empresa de transporte. En sus fundamentos, la sentencia señaló que la propia definición de Uber como empresa tecnológica se centra exclusivamente en los mecanismos tecnológicos de su plataforma en lugar de la actividad que realiza, pero si se repara en cómo la empresa opera y en que sus ingresos provienen, no de la distribución de su software sino de la venta de trayectos, parece claro que Uber es una empresa de transporte, aunque posea tecnología sofisticada[63].

En Argentina, el Juzgado de primera instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 15 de la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que intervino en una acción de amparo promovida por el Sindicato de Peones de Taxis de la Capital Federal junto con la Cámara Empresaria del Autotaxi y otras entidades de la actividad del transporte vehicular urbano, emitió una medida cautelar mediante la cual ordenó al Gobierno comunal a que de inmediato arbitrara “las medidas necesarias para suspender cualquier actividad que desarrolle la empresa Uber B.V. o Uber Technologies Inc. o cualquier sociedad bajo ese nombre, razón social y tipo de actividad descripta en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hasta tanto se dicte sentencia definitiva”.

Más recientemente, en diciembre de 2017, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) determinó que la plataforma Uber desarrolla una actividad que no se limita a la intermediación digital entre conductores y pasajeros, sino se encuentra indisociablemente vinculada a un servicio de transporte, que aquella “crea y organiza”[64]; por tanto, se le puede exigir licencia para operar y otras autorizaciones, así como la utilización de conductores profesionales con licencia de conducir profesional y seguros especiales, tal como se ­hace con el taxi.

El TJUE consideró además que la empresa “ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores”, ya que establece “el precio máximo de la carrera, recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores”. “Por consiguiente —sostuvo el tribunal con sede en Luxemburgo—, debe considerarse que este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de servicio de la sociedad de la información”.

IV.3. Cómo Uber organiza la prestación del servicio

La doctrina encuentra en la organización y ejecución del transporte bajo demanda la presencia de determinadas características:

1. Tanto el oferente como los demandantes de transporte son particulares;
2. El transporte se realiza en un vehículo particular, generalmente de propiedad del prestador oferente o aportado por este;
3. La realización del transporte por parte del oferente, en principio, carece de carácter mercantil, lo cual es considerado por algunas opiniones como una característica esencial del ride sharing, esto es, que el transportista lleve a cabo el desplazamiento para satisfacer una propia necesidad y, por tanto, con independencia de que la capacidad sobrante del vehículo resulte o no ocupada, con lo que la compensación económica que recibe del demandante (pasajero transportado) se ajusta a los costos asociados al transporte;
4. El oferente y el demandante se encuentran y contactan a través de una plataforma de Internet operada por una empresa ajena a ambos;
5. La empresa que opera la plataforma recibe una comisión, que habitualmente satisface el demandante del transporte o pasajero[65].

En el caso puntual de la plataforma Uber —de acuerdo con Mercader Uguina— el modelo tipo de operación de esta, en sus rasgos maestros, corresponde a la descripción que prosigue.

1. Uber posee una página web en la que pueden inscribirse los conductores que se encuentren interesados en prestar servicios a través de la respectiva entidad. Estos deben completar un formulario informático y, posteriormente, la empresa realizará determinadas averiguaciones sobre los inscriptos (v.gr., examen reputacional a través de Facebook; conversación telefónica personal) con el objeto de verificar y validar las afirmaciones vertidas en el formulario[66]. Uber no “contrata” conductores ni posee una flota de automóviles; por el contrario, cuenta con que sus “socios” choferes hagan el trabajo. Son estos quienes deben proveer el vehículo, pagar los gastos del mismo (combustible, patentamiento, seguro, mantenimiento y cochera) y asumir los riesgos de accidente, limitándose Uber a ofrecerles un seguro a un mejor precio que el de mercado a través de una aseguradora con la que tiene un convenio. El conductor debe además enviar a Uber su licencia de conducir, los datos de registro del automóvil y del seguro, cuyos costos permanecen a su cargo. En algunos casos, dependiendo de la ciudad, se puede exigir aprobar un test de conocimiento geográfico del lugar y tener una entrevista con un empleado de Uber. La empresa requiere también que el vehículo que se utilice posea menos de 10 años de antigüedad[67] y que el chofer cuente con un celular inteligente con capacidad para alojar la aplicación. Si no lo posee, Uber se lo provee mediante un contrato de leasing, con lo que en definitiva siempre es el conductor el que solventa la adquisición de la herramienta[68].
2. Utilizando la aplicación soportada y ofrecida gratuitamente por la empresa, los usuarios o demandantes pueden acceder automáticamente, vía GPS, al conductor Uber en activo más cercano y solicitar, a través de la aplicación, el servicio consistente en un viaje[69]. En rigor, es el sistema informático de la plataforma el que asigna, a través de un algoritmo, el servicio a varios choferes que reúnan los requisitos profesionales y geográficos, y estos, por su parte, ingresando a la página web de la compañía, pueden aceptar o rechazar la solicitud de encargo[70], que se adjudica al primero que lo acepta. El conductor de Uber está obligado a aceptar entre un 80 y un 90% de los viajes (dependiendo de la ciudad) para que el algoritmo no lo elimine de la plataforma. Los conductores no llevan uniforme de la empresa ni tienen teléfono ni correo electrónico de esta[71].
3. El precio del servicio, tarifado en base al tiempo de duración del viaje, lo marca la empresa de manera unilateral y uniforme para todos los prestadores, y el cliente debe realizar su pago en una cuenta “escrow”[72], con lo que las sumas abonadas quedan en depósito en una entidad bancaria. La empresa otorga a los conductores una contraprestación por los servicios desarrollados, luego de retener para sí, de los importes depositados en la cuenta, un porcentaje por “gastos de gestión”. De la cantidad resultante, la empresa ordena dos veces al mes una transferencia a los prestadores por los trabajos realizados[73].

IV.4. Contenidos laborales de la relación entre Uber y los conductores

Uber no impone la suscripción de un contrato a los conductores que se inscriben con el interés de integrarse a la organización para prestar servicios a través de la plataforma. No obstante, el desarrollo de la relación entre ambas partes está condicionado por obligaciones que, aunque presentadas por la empresa como “recomendaciones”, su cumplimiento se encuentra sujeto al control de esta, mediante el método singular y novedoso de “reputación on line” que, en caso de arrojar un resultado negativo, da lugar a sanciones como la pérdida del derecho a percibir el importe correspondiente al transporte realizado y —como si estuviera inmerso en un episodio de la serie televisiva Black Mirror— la inapelable “desactivación” o el ominoso “bloqueo” de la aplicación, es decir, que estas consecuencias dan cuenta de la reserva de ejercicio de un poder disciplinario terminante por parte de la empresa, propio de quien es empleador en el contrato de trabajo, que se suma a la facultad de organización y dirección del servicio vista en el parágrafo precedente.

Una de las particularidades del vínculo entre la empresa y el transportista —frecuentemente tomada en cuenta por algunas opiniones para inclinarse por el carácter no laboral de la relación entre ambos sujetos[74]— es la facultad del segundo para decidir cuándo trabajar y cuándo no hacerlo. Además, el conductor posee la potestad de no aceptar los encargos que no desee realizar, con la salvedad de que una vez aceptado un viaje debe cumplirlo. Sin embargo, el “Manual del conductor de Uber” consigna la expectativa de que los choferes acepten todos los viajes y advierte que se investigará si se rechazan demasiados, con la posibilidad de desactivar (despedir) al conductor de la plataforma. Este puede ser “desactivado” también por no trabajar durante un cierto período, aunque en este supuesto solo tendrá que solicitar volver a estar de alta para regresar al servicio[75]. Pero tal flexibilidad para el reingreso —agrego con Golcman— está sujeta a un plazo determinado, que puede ser de 30 o de 180 días, so pena de que la empresa considere que el conductor ha decidido dar de baja su usuario y desvincularse[76].

El “manual” aparenta no constituir un cuerpo normativo vinculante sino solo un compendio de “sugerencias”, que en verdad comportan “exigencias” por cuanto la inobservancia de ellas por parte de los conductores puede dar lugar a la sanción capital de la “desactivación” de estos. Entre sus prescripciones, el manual invita a los choferes a vestir de manera profesional; mantener la radio apagada o con música suave a gusto del pasajero; según la clase o categoría del servicio elegido, abrir la puerta del coche para que entre el cliente; y tener preparado un paraguas para que, en caso de lluvia, el pasajero no se moje al entrar o salir del automóvil[77]. También establece algunas prohibiciones, como la de recoger menores de edad sin acompañamiento de un adulto y la de aceptar propinas[78].

A las notas indicativas del carácter laboral subordinado del vínculo cuya verificación ha sido vista a lo largo del desarrollo precedente —poderes de organización, dirección y disciplinario en cabeza del titular de la plataforma; ajenidad del aprovechamiento económico de la prestación personal del conductor; integración de quien presta el servicio en una organización empresarial ajena; realización del servicio en forma personal a cambio de una contraprestación; exigencia de cumplimiento de determinadas instrucciones acerca del modo de prestarlo; titularidad de la marca o denominación comercial de la empresa— la doctrina hace hincapié en el evidente desequilibrio en el poder de negociación que existe entre la plataforma y el conductor.

Autores como Antonio Baylos, apuntan a la necesidad de que exista una correlación entre la “condición social” del trabajador, su subordinación económica y social y la “transposición jurídica” de esta condición en un sistema de reglas de tutela del contratante débil. De tal modo, se defiende que el contrato de trabajo debe aplicarse a todo prestador de servicios sometido a una desigualdad en el poder negociador, con independencia de la forma en la que se ejecute la prestación, esto es, incluyendo la que se encuentra tipificada como independiente[79].

IV.5. La relación entre las plataformas y sus prestadores de servicios en la jurisprudencia comparada

De acuerdo con la orientación de los pronunciamientos de la jurisprudencia comparada que han trascendido hasta el momento de completarse este trabajo, parece tender a consolidarse la opinión que considera que el vínculo que entabla Uber con sus choferes es de naturaleza laboral. Según explica Mercader Uguina, los tribunales están adoptando el “test de las realidades económicas” (economic-realities test), que se centra en discernir si el trabajador es dependiente económicamente del empresario o de su propio negocio[80].

En el ya citado caso O’Connor v. Uber Technologies, Inc., del 11 de marzo de 2015, el Tribunal para el Distrito del Norte de California se pronunció por la existencia de relación laboral entre los conductores de Uber y esta empresa. Dejando sentado que la actividad desplegada por Uber no es la distribución de su software sino la venta de trayectos —lo que la configura como empresa de transporte por más que utilice tecnología sofisticada—, la corte interviniente consideró obvio que los conductores desarrollan un servicio para Uber, porque la empresa simplemente no sería un negocio posible sin sus conductores[81].

Entre otros fundamentos, la sentencia basó la solución aportada al caso en que Uber tiene un interés patrimonial que demuestra que no es solo un intermediario pasivo en el servicio. Tal interés en el resultado del servicio se pone de manifiesto en aspectos como los siguientes, relevados por la sentencia: a) la empresa ejercita un control considerable sobre la cualificación y selección de sus conductores; b) los candidatos deben completar primero un proceso de solicitud, incluyendo verificación de antecedentes, examen de conocimiento de la ciudad, inspección de vehículo y entrevista personal; c) Uber da de baja a los conductores que no cumplen los estándares de la empresa; d) la tarifa de los viajes es fijada por Uber sin negociación ni participación de los conductores; en definitiva, e) los conductores de Uber proporcionan un servicio indispensable a la empresa, que no podría sobrevivir sin ellos. El mismo tribunal sentenció de manera análoga en el caso Cotter v. Lyft, del 11 de mayo de 2015[82].

Del mismo modo, las administraciones laborales de algunos estados de los EE.UU., como los de California y Oregón[83], y de España[84] han calificado a los conductores de Uber como trabajadores por cuenta ajena.

Otra sentencia que tuvo resonancia fue la dictada por el Tribunal de Trabajo de Londres el 26 de octubre de 2016, en el caso Aslam & Farrar v. Uber[85]. En ella el tribunal tuvo que determinar si los demandantes eran trabajadores de acuerdo con la ley vigente y, en caso de que lo fueran, qué debía computarse como trabajo y como tiempo de trabajo. Esta sentencia fue dictada luego de más de seis años de actividad de la plataforma en la capital británica y sus territorios aledaños.

El tribunal londinense citó en su argumentación las conclusiones a las que había llegado el Tribunal de Distrito de California en el fallo “O’Connor”, arriba citado, y resolvió que el trabajo del conductor de Uber se debe calificar como “trabajo dependiente” (y no independiente, como pretendía Uber). En sus fundamentos, la sentencia cuestionó la comprensión de la realidad práctica por parte de Uber al redactar sus cláusulas contractuales, afirmando que: “La noción de que Uber en Londres es un mosaico de 30.000 pequeños negocios ligados por una plataforma común es absolutamente ridícula para nuestras mentes”. Agregó que, al menos en buena parte, “el problema radica en la desigual posición contractual de las partes”, y concluyó en que “la única interpretación sensata es que los conductores trabajan para Uber y no al revés”.

En cuanto al trabajo y el tiempo de trabajo la sentencia “Aslam” estimó que: “Es esencial para Uber mantener un pool de conductores que puedan ser llamados a medida que la demanda de servicio surge (…) Para poder asegurar la prestación de dicho servicio es necesario que al mismo tiempo algunos de los conductores estén llevando pasajeros y otros parados esperando a ser llamados. Estar libre y disponible es esencial al servicio que el conductor presta a Uber”. En consecuencia, el fallo determinó que el tiempo de trabajo del conductor comienza “tan pronto como está en el territorio, conecta la aplicación de Uber y está listo y dispuesto a aceptar viajes, y termina tan pronto como una o varias de estas condiciones dejan de aplicar.”[86]

Con apoyo —entre otros fundamentos— en la recién comentada sentencia emanada de los estrados londinenses, un tribunal de Belo Horizonte[87], Brasil, hizo lugar al planteo formulado por un conductor de Uber contra esta empresa, declarando la existencia de vínculo laboral entre las partes y condenando a la demandada a pagar indemnizaciones por: preaviso; feriados proporcionales; sueldo anual complementario de 2015 y 2016; fondo de garantía por tiempo de servicio (FGTS); multa por falta de pago en término de la indemnización por extinción inmotivada; (art. 477, § 8º, CLT); adicionales de dos horas extras por día de trabajo en aviso previo indemnizado (art. 487, § 5º, CLT); adicional por trabajo nocturno (del 20%); y recargo remuneratorio por trabajo en días feriados.

Para arribar a su conclusión, el tribunal brasileño consideró que “el examen acerca de la existencia o no de relación de trabajo, como ocurre ordinariamente, debe guiarse por el principio de primacía de la realidad por sobre las formas, de modo que el análisis de la eventual existencia de vínculo laboral entre la empresa y sus conductores transcurre, prioritariamente, por la apreciación de la presencia o ausencia de los elementos fáctico-jurídicos de la relación de trabajo.” Como conclusión de su desarrollo argumental, la sentencia subrayó que “sobre cualquiera de los ángulos desde los que se examine el cuadro fáctico de la relación trabada por las partes, sin duda alguna, la subordinación, en su matriz clásica, se hace presente”, por cuanto “el actor se encontraba sometido a órdenes sobre el modo de desarrollar la prestación de los servicios y a controles continuos”, además de estar “sujeto a la aplicación de sanciones disciplinarias en caso de incurrir en comportamientos que la empresa juzgara inadecuados o cometiera infracciones a las reglas por ella establecidas”.

En sentido contrario, la calidad laboral del vínculo que se establece entre los conductores de Uber y la plataforma ha sido controvertida en otra sentencia dictada por un distinto tribunal de Belo Horizonte[88], que afirmó que “la mera existencia de obligaciones a seguir por el actor, como adecuarse a la selección de coches de Uber y a las exigencias de esta en cuanto a exámenes y en cuanto al seguro del pasajero, no caracteriza la subordinación jurídica, que (…) demanda la existencia de injerencias significativas en el modo de prestación de los servicios, lo que no se daba en el caso, según se infiere de los pasajes transcritos del testimonio personal del propio reclamante.”

“En este contexto —prosiguió el señalamiento judicial en cita—, tampoco configura la existencia de subordinación jurídica la necesidad de que el conductor asociado sea bien evaluado para permanecer como activo en la plataforma, ya que las demandadas no tienen ninguna injerencia en la evaluación por parte de los usuarios del sistema, tratándose de un riesgo asumido por ambas partes contratantes.” Este tribunal —a diferencia de los anteriormente citados— entendió reforzada su conclusión respecto de la ausencia de subordinación jurídica del reclamante hacia las reclamadas, por el hecho de “la asunción de los costos y riesgos por el propio autor de la actividad que desarrollaba como conductor”, destacando que “él mismo procuró adecuarse a la selección de coches de Uber y a las exigencias de esta en cuanto a exámenes y en cuanto al seguro del pasajero”.

Durante 2018, se produjeron en España dos pronunciamientos judiciales en sentido recíprocamente contrario: mientras que un juzgado de lo social de Valencia dictaminó que los riders de la empresa Deliveroo son realmente trabajadores dependientes de esta, otro juzgado de lo social de Madrid consideró que los repartidores de Glovo “no reúnen las características precisas para ser considerados como trabajadores de dicha plataforma”.

La sentencia recaída sobre el tema por un tribunal de más alto rango, hasta el momento, es la emitida por la Corte de Casación de Francia el 28 de noviembre de 2018, en la que se consideró que los repartidores que trabajan para las plataformas de entrega online “son empleados y no trabajadores autónomos”[89].

El fallo tuvo en consideración que la plataforma Take Eat Easy incluía un sistema de geoseguimiento para monitorizar la posición del repartidor en tiempo real y registrar el número de kilómetros recorridos por él, sin limitarse simplemente a conectar restaurantes, clientes y repartidores. La empresa disponía de un poder disciplinario sobre el repartidor —en particular, basado en el sistema de bonificación y sanción aplicado por la plataforma—, y daba instrucciones al prestador y controlaba su rendimiento de forma similar a la de los empleadores convencionales. El supremo tribunal francés agregó que “la existencia de una relación laboral no depende de la voluntad expresada por las partes o de la denominación que han dado a su acuerdo, sino de las condiciones de hecho en que se ejerce la actividad de los trabajadores” y que “el vínculo de subordinación se caracteriza por el desempeño del trabajo bajo la autoridad de un empleador que tiene el poder de emitir órdenes y directivas, supervisar su ejecución y castigar las fallas de su subordinado”.[90]

En el mismo país, más recientemente (el 10 de enero de 2019), la Corte de Apelaciones de París declaró, al entender en el recurso interpuesto contra una decisión del Conseil de Prud’hommes, que la relación jurídica de un conductor con la empresa Uber es la propia de un contrato de trabajo y devolvió el expediente al tribunal de instancia inferior —que se había declarado incompetente por entender que se trataba de una relación mercantil— para que diera repuesta a la pretensión de la parte actora, que argumentaba que desde el 12 de octubre de 2016 al 7 de abril de 2017 había realizado 2.032 servicios de transporte, que constituían un mismo número de “micro-contratos” de duración determinada, y que debía considerarse que, tomando en consideración tales servicios, la relación laboral había devenido en indefinida. El tribunal de alzada entendió que: “Dado que la calificación del contrato de trabajo es una cuestión de orden público y, por lo tanto, no está disponible, no puede ser objeto de excepción mediante acuerdo. Así pues, la existencia de una relación laboral no depende ni de la voluntad expresada por las partes ni del nombre que éstas hayan dado a su acuerdo, sino de las condiciones fácticas en las que se desarrolla la actividad, siendo la obligación del juzgador la de evaluar el conjunto de pruebas que se le presentan para determinar si esta clasificación puede ser aceptada”; el hecho de que el trabajo se lleve a cabo en el marco de un servicio organizado “puede ser un indicio de la existencia de una relación de subordinación cuando el empleador determina unilateralmente las condiciones de ejecución”[91].

IV.6. Subordinación más flexible y menos intensa

Afirmada la naturaleza laboral del vínculo entre Uber y sus conductores, la característica más sobresaliente que presenta, se encuentra en la dependencia atenuada o de baja intensidad que configura en este tipo de explotación concebida a partir del alto grado de avance de las tecnologías de la informática y la comunicación. El trabajador dispone de una mayor libertad —como ya se ha explicado en este estudio— que en una relación laboral tradicional desde que puede decidir sobre la realización o no del trabajo y, en su caso, determinar el tiempo que le dedica al mismo. No obstante, como lo determinó el Tribunal de Trabajo de Londres en el caso “Aslam”, ello no es obstáculo para determinar el carácter laboral de la relación.

Vista desde el lado de la plataforma, la subordinación también se evidencia menos intensa y más laxa. En palabras de Ermida Uriarte y Hernández Álvarez, por efectos de las nuevas tecnologías, la subordinación “no desaparece sino se despersonaliza”[92]. Si bien esta retiene los principales atributos del empleador, como las facultades de organización y dirección del negocio y el poder disciplinario, la utilización de la tecnología de avanzada le permite efectuar una delegación o transferencia de la ejecución inmediata del control de la prestación de trabajo en el algoritmo y en los clientes, que evalúan los resultados del servicio a través de la aplicación, con lo que el contralor de la empresa sobre el trabajador tendrá lugar ex ante (al momento de la verificación de los datos declarados por el conductor en el portal web de la compañía) y ex post (después de cada transporte realizado)[93].

La delegación y despersonalización del control de la prestación de servicios por parte del empresario, en nada incide en la calificación laboral del vínculo que existe entre este y la persona física que lo ejecuta. Como bien se ha dicho, el control no ha desaparecido sino se ha transformado, gracias a las infinitas posibilidades generadas por los avances tecnológicos. El hecho de que el empresario dicte solamente las instrucciones estrictamente necesarias para la ejecución del servicio, no implica que el trabajador que lo presta deje de estar subordinado. Lo que cuenta es que el empleador haya emitido instrucciones suficientes para —y con el objetivo de— mantener el control sobre el proceso productivo. Como ya se ha dicho, el hecho de que el trabajador cuente con cierta libertad en la ejecución en función del tipo de trabajo no implica autarquía de parte de este ni desvirtúa la relación subordinada. Es decir que no importa cuánto control ejerce el empresario, sino cuánto control este se reserva como derecho a ejercer en el momento en que lo considere oportuno[94].

No se agotan en lo expresado hasta aquí las consecuencias de la introducción de las tecnologías de la informática y la comunicación en la prestación de servicios de transporte urbano de pasajeros. Estas están modificando también la contraprestación, en tanto no se remunera la mera puesta a disposición del trabajador[95] sino la ejecución concreta y correcta de la prestación aceptada a través de la plataforma.

Como efecto adicional relacionado con lo que se acaba de señalar, debe contabilizarse que, en la modalidad de negocio en estudio, la obligación del prestador del servicio deja de ser “de medios” y pasa a ser “de resultado”[96].

• La necesidad de dictar un régimen especial

El estudio desde la perspectiva jurídica laboral de las relaciones jurídico-económicas originadas en el nuevo modelo de negocio de consumo estructurado sobre plataformas digitales, como es el caso de las empresas Uber, Rappi o Glovo, es solo un primer paso para adentrarse en una dimensión hasta hace muy poco desconocida en el Derecho del Trabajo.

Ello genera inseguridad y vacilaciones, no sólo para los juristas, sino para las autoridades de contralor, laboral y fiscal, y los magistrados, cuya intervención se encuentra siempre apremiada por los hechos que laman a su puerta, por lo que necesitan de instrumentos jurídicos adecuados que permitan dar respuestas y soluciones adecuadas a los casos que les son presentados. Esos instrumentos imprescindibles son, fundamentalmente, dispositivos normativos; no basta con los criterios elaborados por la doctrina y los pronunciamientos judiciales que paulatinamente van surgiendo en los sistemas comparados. Es decir, que incumbe al legislador la misión prioritaria de elaborar un régimen específico en materia laboral que regule las relaciones del tipo examinado en el presente estudio. Una vez definido dicho régimen, irradiará claridad y seguridad jurídica a las autoridades administrativas, no solo del trabajo, sino también de la seguridad social y de fiscalización tributaria, para el ejercicio de sus respectivas atribuciones y competencias.

Dicho estatuto o régimen laboral especial, deberá considerar con rigor y razonabilidad las singularidades que reviste el nuevo tipo de explotación, sin obstaculizarlo al extremo de provocar su frustración, pero por otro lado sin dejar de asegurar la protección al trabajo y al trabajador que le ordena la Constitución. El reto no es insignificante, dado que, conforme se ha tenido por cierto por la doctrina y la incipiente jurisprudencia, desde su concepción, el nuevo modelo de negocio se asienta sobre la base de la elusión de las obligaciones patrimoniales que implica el sometimiento a la legislación laboral y de la seguridad social, lo cual, a juicio de algunas de las opiniones de doctrina y de los pronunciamientos judiciales dictados hasta el momento, constituye un presupuesto esencial para la creación del mercado de gran escala que, a su vez, resulta imprescindible para la sustentabilidad del negocio.

Para cumplir con la señala meta legislativa, se deberá atender a la realidad, que suele encontrarse nublada o distorsionada por los escapismos contractuales y publicitarios de las empresas que utilizan las tecnologías de última generación para orquestar su novedoso emprendimiento, a costa de encubrir su comprobable implicación en la actividad que organizan librando la ejecución de los servicios a terceros a los que califican como “socios” o “freelancers”, pero sin embargo someten a su subordinación, aunque de una manera atenuada y flexible, que deja abiertos inusuales márgenes de libertad en torno a la ejecución del trabajo, empero sin resignar el control del mismo ni la penalización por el cumplimiento omitido o que consideren defectuoso o incompatible con su perfil empresarial.

Mientras ese régimen no se dicte, los tribunales y las autoridades administrativas no podrán hacer otra cosa que cumplir su función apoyándose en los instrumentos al alcance de su mano: regímenes generales, criterios jurisprudenciales y opiniones de doctrina, que igualmente requerirán de cierta modulación para ser aplicados eficientemente a las realidades que no pudieron ser previstas antes del surgimiento de Internet.¨

---

[1] PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos, Derecho del Trabajo e ideología. Medio siglo de formación ideológica del Derecho del Trabajo español (1873-1923), séptima edición, Tecnos, Madrid, 2011, p. 22.

[2] Bastaría con recordar la reacción de intelectuales y la Iglesia Católica ante la denominada “cuestión social” durante la segunda mitad del siglo XIX y la preocupación generalizada por las consecuencias sociales de la Gran Depresión de 1929.

[3] TODOLÍ SIGNES, Adrián, “El trabajador en la «Uber economy», ni dependiente ni autónomo sino todo lo contrario”, en Trabajo y Derecho, Wolters Kluwer, Madrid, N° 25, enero 2017, p. 3.

[4] TODOLÍ SIGNES, Adrián, El Trabajo en la Era de la Economía Colaborativa. La clasificación jurídica de trabajadores y autónomos y los efectos de la calificación on line de la economía de las plataformas virtuales, Colección Laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 15.

[5] GAUTHIER, Gustavo, “Economía compartida, ‘crowdworking’ y Derecho del Trabajo”, en GAUTHIER, Gustavo (coordinador), Disrupción, economía compartida y Derecho. Enfoque jurídico multidisciplinario, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2016, p. 112, con cita de GRAY, Mary L., “Your job is about to get ‘taskified’”, Los Ángeles Times, edición impresa del 11 de enero de 2016 (http://www.latimes.com/opinion/op-ed/la-oe-0110-digital-turk-work-20160110-story.html).

[6] TODOLÍ SIGNES, “El trabajador…”, cit., p. 2.

[7] En una obra más vasta e igualmente reciente, el mismo autor distingue cuatro tipos de negocio diferentes: a) crowdsourcing on line; b) crowdsourcing offline; c) crowdsourcing genérico; y d) crowdsourcing específico. Vid. TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 16.

[8] TODOLÍ SIGNES, “El trabajador…”, cit., p. 3.

[9] MONTERO PASCUAL, Juan José, “La regulación de la economía colaborativa”, en MONTERO PASCUAL, J. J. (director), La regulación de la economía colaborativa. Airbnb, BlaBlaCar, Uber y otras plataformas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 34. Este autor advierte, no obstante, que si bien es cierto que la contratación en tiempo real es uno de los rasgos de algunos de los más populares servicios de la economía colaborativa, citando como ejemplo los servicios de transporte urbano (Uber), muchas de las transacciones de esta nueva modalidad de consumo no se producen en tiempo real sino con antelación, en ocasiones bastante marcada, como en los casos de reserva de alojamiento (Airbnb) o transporte interurbano (BlaBlaCar), que pueden ser contratados con antelación de días, semanas o incluso meses. Dado lo cual dictamina que: “No parece ser este un elemento definidor de la economía colaborativa.”

[10] LÓPEZ ORTEGA, María José, Capítulo V, apartado XIV.2, de la obra coordinada por SÁNCHEZ IGLESIAS, Ángel Luis, Situaciones Jurídicas Fronterizas con la Relación Laboral, Aranzadi, Pamplona, 2016, p. 434.

[11] SORIA BARTOLOMÉ, Bruno, “Aspectos económicos de la economía colaborativa”, en MONTERO PASCUAL, Juan José (director), La regulación de la economía colaborativa. Airbnb, BlaBlaCar, Uber y otras plataformas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 67. 

[12] GOLCMAN, Martín Federico, “Uber, la economía colaborativa y las relaciones individuales de trabajo”, en Revista de Derecho Laboral Actualidad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016-2, p. 211.

[13] MERCADER UGUINA, Jesús R., El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 79.

[14] Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación – Grupo de Políticas Públicas y Regulación, Informe sobre economía colaborativa, José María Orois (Coordinador), Madrid, 2016. http://www.coit.es/descargar.php?idfichero=9949, citado por SORIA BARTOLOMÉ, B., op. cit., pp. 67/68.

[15] Comisión Europea, Una Agenda Europea para la economía colaborativa, COM (2016) 353 final, 2.6.2016, p. 3, citado por SORIA BARTOLOMÉ, B., op. cit., p. 68.

[16] Dictamen del Consejo Económico y Social Europeo de febrero de 2013, aprobado por el Pleno del día 21 de enero de 2014: “Consumo colaborativo o participativo: un modelo de sostenibilidad para el siglo XXI”, citado por LÓPEZ ORTEGA, M. J., op. cit., p. 434.

[17] GAUTHIER, “Economía compartida…”, cit., p. 110, con remisiones a HILL, Steven, “Raw Deal”, http://www.truth-out.org/progressivepicks/item/34181-runaway-capitalism-is-crushing-american-workers; y STEINMETZ, Karl, “Qué tan grande es la ‘Gig’ economía”, Time, 6 de enero 2016, http://time.com/4169532/sharing-economy-pll/.

[18] RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, Isabel, “El servicio de mediación electrónica y las obligaciones de las plataformas de economía colaborativa”, en MONTERO PASCUAL, Juan José (director), La regulación de la economía colaborativa. Airbnb, BlaBlaCar, Uber y otras plataformas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 129.

[19] MONTERO PASCUAL, “La regulación…”, cit., p. 36.

[20] “Por ello, cuando se habla de plataformas donde se ofrecen servicios, no se estaría ante la economía colaborativa sino ante la llamada “on demand” o “gig” economy. Vid. TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., pp. 7/9.

[21] MONTERO PASCUAL, op. cit., pp. 24/26.

[22] Ibidem.

[23] Ibidem.

[24] Esta prestación de servicios “entre iguales” (“peer to peer economy”), viabilizada por la operación de las plataformas que permiten que consumidores sean al mismo tiempo prestadores de servicios, dio lugar a la generación del neologismo “prosumidores” (prosumers). Vid. MONTERO PASCUAL, “La regulación…”, cit., pp. 31/32.

[25] SUNDARARAJAN, Arun, The Sharing Economy. The end of employment and the rise of the crowd-base capitalism, Cambridge, MIT press, 2016, p. 217 (ejemplar en PDF), citado por TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 6.

[26] MONTERO PASCUAL, op. cit., pp. 33/34, con remisión a BOTSMAN, R. y ROGERS, R., What’s Mine is Yours: How Collaborative Consumption is Changing the Way We Live, HarperCollins, New York, 2010.

[27] GOLCMAN, op. cit., p. 212.

[28] SORIA BARTOLOMÉ, op. cit., p. 69.

[29] MERCADER UGUINA, op. cit., p. 80. 

[30] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 7.

[31] MONTERO PASCUAL, op. cit., pp. 25/26.

[32] TODOLÍ SIGNES, “El trabajador en…”, cit., p. 3; y El Trabajo…, cit., pp. 16 y 40; en todos los casos, con remisión a HOWE, Jeff, “The Rise of Crowdsourcing”, Wired, June 2006, p. 176/179 (https://www.wired.com/2006/06/crowds/).

[33] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 40.

[34] GAUTHIER, “Economía compartida…”, cit., p. 115.

[35] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 16.

[36] GAUTHIER, op. cit., pp. 115/116; TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., pp. 15/16.

[37] GAUTHIER, op. cit., p. 116.

[38] Véase SUPIOT, Alain, El espíritu de Filadelfia. La justicia social frente al mercado total, traducción de Jordi Terré, Península, Barcelona, 2011.

[39] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 17.

[40] Véase: TODOLÍ SIGNES, Adrián, “El impacto de la ‘Uber economy’ en las relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo”, IUSLabor 3/2015, p. 3; ídem, El Trabajo en la Era…, cit., p. 5; GAUTHIER, op. cit., p. 116; y MERCADER UGUINA, El futuro…, cit., p. 80.

[41] LÓPEZ ORTEGA, op. cit., p. 447. 

[42] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 16.

[43] MONTERO PASCUAL, op. cit., p. 29.

[44] RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, op. cit., p. 130.

[45] MONTERO PASCUAL, op. cit., p. 37.

[46] LÓPEZ ORTEGA, op. cit., p. 440. 

[47] MONTERO PASCUAL, op. cit., pp. 37/38.

[48] MONTERO PASCUAL, op. cit., p. 38.

[49] MONTERO PASCUAL, Juan José, “El régimen jurídico de las plataformas colaborativas”, en MONTERO PASCUAL, J. J. (director), La regulación de la economía colaborativa. Airbnb, BlaBlaCar, Uber y otras plataformas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 129.

[50] Que se distingue —según se señala—, porque “la plataforma pone a disposición de los distintos usuarios (oferentes y destinatarios) un sistema electrónico organizado a través de aplicaciones informáticas (apps) que integra un conjunto de servicios —entre ellos, de comunicación e información— desarrollados a partir de herramientas y tecnologías móviles y de geolocalización, cuya finalidad es ofrecer, mediante su búsqueda y posterior casi-automatización, la/s mejor/es oferta/s del servicio o bien demandado al usuario solicitante, simplificando con ello la negociación y, en su caso, la contratación de los bienes y/o servicios entre los usuarios oferentes y destinatarios.” Vid. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, op. cit., pp. 129/130.

[51] Esta forma contractual caracterizada como “atípica” por la autora española citada en la nota precedente, posee analogía con la figura del contrato “celebrado a distancia mediante la utilización de medios electrónicos”, regulado en los arts. 1106 a 1108 y concordantes del Código Civil y Comercial argentino (CCC), como una de las “modalidades especiales” —así denominadas por el Capítulo 3 del Título III del Libro III del CCC— de los “Contratos de consumo”, al que el nuevo Código dedica el recién mencionado Título. A su vez, el art. 1093, CCC, define al “Contrato de consumo” como el “celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.”

[52] MERCADER UGUINA, op. cit., p. 88. 

[53] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 7.

[54] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 14, con apoyo en ALOISI, A., “Comodituzed Workers. The Rising of On-Demand Work, a Case Study Research on a Set of Online Platforms and Apps”, SSRN, July 2015: 1-38, 2015, p. 3.

[55] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 18.

[56] Ibidem.

[57] LÓPEZ ORTEGA, op. cit., p. 447. 

[58] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 44.

[59] ARMENGOL I GASULL, Oriol y OLMOS CASTRO, Natalia, “El impacto de la economía colaborativa en el transporte interurbano: un análisis jurídico del ride sharing”, en MONTERO PASCUAL, J. J. (dir.), La regulación…, cit., pp. 237/328.

[60] TJUE, auto de 27 del octubre de 2016, “Uber Belgium”, C-526/15, EU:C2016:830, apartado 28, citado por ARMENGOL I GASULL y OLMOS CASTRO, op. cit., p. 328.

[61] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 44, con cita de Uber Terms and Conditions, www.uber.com/legal/usa/terms. 

[62] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., pp. 44/45 y 47. 

[63] O’Connor v. Uber Technologies, Inc., No C-13-3826 EMC, 2015, citado por MERCADER UGUINA, op. cit., pp. 99/100. 

[64] STJUE (asunto C-434/15), “Asociación Profesional Élite Taxi /Uber Systems Spain, S.L.”, de 20 de diciembre de 2017.

[65] ARMENGOL I GASULL y OLMOS CASTRO, op. y loc. cit.

[66] MERCADER UGUINA, op. cit., pp. 88/89. 

[67] MERCADER UGUINA, op. y loc. cit.; TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., pp. 41/42.

[68] GOLCMAN, op. cit., p. 214.

[69] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 41.

[70] Tanto Lyft como Uber otorgan a los conductores 15 segundos para decidirse. Véase MERCADER UGUINA, op. cit., p. 91. 

[71] MERCADER UGUINA, op. cit., pp. 88/89. 

[72] El sistema “escrow” consiste en un depósito de dinero efectuado por dos o más partes a un tercero (agente de escrow) para ser usado solamente cuando las condiciones estipuladas —en un contrato de “escrow” o “depósito de precio”— hayan sido cumplidas. El agente escrow se encargará de recibir el importe de la cuenta, comprobar el cumplimiento de las condiciones y entregar finalmente el importe a quien corresponda. Vid. MERCADER UGUINA, op. cit., p. 93.

[73] MERCADER UGUINA, op. cit., pp. 88/89 y 92. 

[74] Así, Juan J. Montero Pascual, en base a este y otros rasgos característicos del tipo de negocio, niega la existencia de dependencia en las relaciones entre la plataforma y el prestador del servicio, y afirma que este suscribe, por un lado, un “contrato de mediación” con la plataforma y, por otro, uno de prestación de servicios con el consumidor, calificando a este último como celebrado “entre iguales”, entendidos como particulares que a la vez producen y consumen bienes y servicios (“prosumidores”). Vid. MONTERO PASCUAL, “La regulación…”, cit., pp. 46/55.

[75] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., pp. 41/42.

[76] GOLCMAN, op. cit., p. 216.

[77] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 42.

[78] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., pp. 41/42.

[79] BAYLOS GRAU, Antonio, “La ‘huida’ del Derecho del Trabajo. Tendencias y límites de la deslaboralización” en ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón y MIRÓN HERNÁNDEZ, María del Mar (coords.), El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento multidisciplinar (aspectos laborales, fiscales, penales y procesales), Marcial Pons, 2000, p. 105, citado por TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 49.

[80] MERCADER UGUINA, op. cit., p. 101. 

[81] O’Connor v. Uber Technologies, Inc., No C-13-3826 EMC, 2015, citado por MERCADER UGUINA, op. cit., pp. 100/101. 

[82] Cotter v. Lyft, Inc., citado por MERCADER UGUINA, op. cit., p. 99. 

[83] MERCADER UGUINA, op. cit., p. 102. 

[84] La Administración laboral española viene considerando que entre la empresa y los choferes se mantiene el requisito de subordinación, en base a dos criterios: el refuerzo o incentivo económico en la observación de las “recomendaciones” impartidas por la plataforma y la gestión de la reputación online. Vid. LAMARCA, José María, “Aspectos laborales y de seguridad social de la economía colaborativa”, en MONTERO PASCUAL, J. J. (director), La regulación de la economía colaborativa. Airbnb, BlaBlaCar, Uber y otras plataformas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 180.

[85] Y. Aslam y J. Farrar v. Uber BV, Uber London LTD y Uber Britannia Ltd. – case n. 2202551/2015 & others, https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2016/10/aslam-and-farrar-v-uber-reasons-20161028.pdf.

[86] Sintetizada por MERCADER UGUINA, en op. cit., pp. 103/107.

[87] 33ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte-MG, Rodrigo Leonardo Silva Ferreira em face de Uber do Brasil Tecnologia Ltda., 13 de fevereiro de 2017, Processo nº 0011359-34.2016.5.03.0112 (fragmentos seleccionados y traducidos por el autor del presente trabajo).

[88] 37ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, RTSum 0011863-62.2016.5.03.0137, Artur Soares Neto VS. Uber do Brasil Tecnologia Ltda., Uber International B.V.,Uber International Holding B.V., 30 de enero de 2017. Processo nº 0011863-62.2016.5.03.0137 (fragmentos seleccionados y traducidos por el autor del presente trabajo).

[89] Arrêt n°1737 du 28 novembre 2018 (17-20.079) – Cour de cassation – Chambre sociale
– ECLI:FR:CCASS:2018:SO01737.

[90] Por otra parte, estableció que las plataformas de entrega online tendrán que revisar sus sistemas y métodos de gestión actuales o se arriesgarán a que sus repartidores presenten reclamaciones de empleo de facto.

[91] Véase ROJO TORRECILLA, Eduardo, “Francia. Los conductores de Uber son trabajadores por cuenta ajena. Notas a la sentencia del Tribunal de Apelación de París de 10 de enero de 2019”, en el Blog de Eduardo Rojo, 12 de enero de 2019, http://www.eduardorojotorrecilla.es/ 2019/01/francia-los-conductores-de-uber-son.html.

[92] Estos autores anticiparon hace más de una década que: “La determinación de la subordinación no debería apoyarse exclusivamente en hechos como la obligación de cumplir horarios previamente establecidos por el patrono (…) Tales circunstancias se están modificando y se modificarán notablemente en un mundo industrial en el cual el teletrabajo (…), la robótica y la cibernética jugarán un papel importante, que (…) creará nuevas formas laborales, en las cuales el trabajador no estará sujeto a horarios rígidos, ni obligado a asistir a la empresa o depender de las instrucciones de capataz para la realización de su trabajo. En estas situaciones, la subordinación no desaparece, pero tiende a despersonalizarse, pues el control del trabajo es efectuado por máquinas y la fuente material de instrucciones no reside en el ‘patrono’, titular de la empresa, sino en los programas contenidos en la computadora.” Vid. ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar, “Crítica de la subordinación”, en revista Derecho Laboral, Montevideo, N° 206, p. 249, citado por RODRÍGUEZ AZCÚE, Álvaro, “Economía colaborativa: cobertura de la seguridad social”, en GAUTHIER, Gustavo (coordinador), Disrupción, economía compartida y Derecho. Enfoque jurídico multidisciplinario, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2016, p. 158.

[93] TODOLÍ SIGNES, El Trabajo…, cit., p. 43.

[94] TODOLÍ SIGNES, “El trabajador…”, cit., pp. 6/7; ídem, El Trabajo…, cit., p. 41.

[95] GAUTHIER, op. cit., p. 112.

[96] TODOLÍ SIGNES, “El trabajador…”, cit., p. 7.